10대 마약 공범, 소년부 송치 여부에 공범 처우 형평까지 따지는 이유 

마약 사건에 함께 가담한 10대 공범 중 한 명은 소년부로 넘겨져 보호처분을 받고, 다른 한 명은 형사재판에 넘겨져 실형을 선고받는 경우가 실제로 있습니다. 같은 범행에 비슷한 역할로 가담했는데도 결과가 이렇게 갈리면, 무거운 처분을 받은 쪽은 억울함을 느끼기 쉽고 그 불만은 오히려 재범 위험으로 이어지기도 합니다. 대법원은 이런 사건에서 법원이 소년 개인의 사정만 볼 것이 아니라 공범들 사이의 처우 형평까지 충실히 심리해야 한다고 판단한 바 있습니다. 이 글에서는 10대 마약 공범 사건에서 소년부 송치 여부를 가르는 기준과, 공범과의 처우 형평이 왜 그 판단에서 빠질 수 없는 요소인지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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10대 마약 공범, 소년부 송치는 누가 어떻게 결정하나

10대가 마약 범죄에 연루되면 나이에 따라 애초에 밟는 절차가 다릅니다. 형법 제9조는 "14세가 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다"고 정하고 있어, 10세 이상 14세 미만인 촉법소년은 처음부터 형사처벌 대상이 아닙니다. 이 연령대는 소년법 제4조 제1항 제2호에 따라 경찰서장이 직접 관할 소년부에 송치하며, 검사나 법원의 판단을 거치지 않습니다. 반면 14세 이상 19세 미만인 범죄소년은 형사처벌이 가능한 나이이므로 절차가 한 번 더 갈립니다.

범죄소년 사건은 먼저 검사 단계를 거칩니다. 소년법 제49조 제1항은 "검사는 소년에 대한 피의사건을 수사한 결과 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정한 경우에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다"고 정해, 검사가 기소할지 소년부로 넘길지를 먼저 판단합니다(검사선의주의). 검사가 기소해 형사재판이 시작된 뒤에도 절차는 끝이 아닙니다. 소년법 제50조는 "법원은 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정하면 결정으로써 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다"고 정해, 재판을 진행하던 법원도 심리 도중 소년부송치를 결정할 수 있습니다. 마약 공범 사건에서 한 명은 소년부로, 다른 한 명은 형사재판으로 갈리는 지점이 바로 이 검사·법원 단계의 판단입니다.

• 10~14세 미만(촉법소년) — 형사처벌 대상 아님, 경찰서장이 직접 소년부에 송치.

• 14~19세 미만(범죄소년) — 검사가 소년부송치 또는 기소 중 선택(소년법 제49조).

• 기소 후 형사재판 진행 중 — 법원이 심리 결과에 따라 다시 소년부송치 가능(소년법 제50조).

• 19세 이상으로 밝혀진 경우 — 소년부는 사건을 다시 검찰청 검사에게 송치(소년법 제7조 제2항).

법원은 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정하면 결정으로써 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다 — 소년법 제50조는 형사재판이 시작된 뒤에도 소년부송치의 문을 열어둔다.

공범이 있으면 형평까지 따지는 이유 — 대법원의 판단기준

대법원 2024. 3. 13.자 2024모398 결정은 공범이 있는 소년 사건에서 소년부송치 판단이 어디까지 충실해야 하는지를 정면으로 다뤘습니다. 법원이 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당할 사유가 있는지를 인정하는 것은 법관의 자유재량에 속하는 사항이지만, 그 재량에는 한계가 있다는 것이 이 결정의 핵심입니다. 대법원은 소년법 제1조가 정한 목적, 즉 소년이 건전하게 성장하도록 돕는다는 지도이념에 비추어, 법원이 소년의 나이·성행·지능·가정환경·비행전력·범죄 정상의 경중·범행 후의 정상은 물론 공범자의 처우와의 균형까지 종합해 판단해야 하고, 그 판단은 소년 한 사람 한 사람에게 개별적으로 이루어져야 한다고 밝혔습니다.

여기서 더 나아가 대법원은 "소년이 다른 소년 등과 공범인 사건에서는 특별히 살펴보아야 할 점"을 별도로 제시했습니다. 공범 간 형평을 제대로 심리하지 않으면 "공범들 사이의 형사처분 또는 보호처분의 처우에 있어 형평성과 균형에 현저히 반하는 결과"가 생길 수 있고, 소년이 이를 "자신의 잘못에 상응하는 처우라고 보기 어려운 처분"으로 인식하는 순간 오히려 품행 교정에 악영향을 준다는 것입니다. 또래나 같은 무리의 상황에 민감하게 반응하는 소년기의 특성을 고려하면 더욱 그렇다고 판시했습니다.

납득할 만한 합리적인 이유 없이 공범들 사이의 처우에 형평성과 균형이 현저히 반하는 결과가 발생하면, 소년의 품행 교정과 건전한 성장이라는 소년법의 지도이념 달성 자체가 어려워질 수 있다는 것이 대법원의 판단이다.

형평 판단에서 법원이 실제로 보는 요소들

대법원이 2024모398 결정에서 제시한 형평 판단 요소는 추상적인 원칙에 그치지 않고, 구체적으로 무엇을 심리해야 하는지를 나열하고 있습니다. 마약 공범 사건에서 변호인이나 보호자가 어떤 자료를 준비해야 하는지의 기준점이 되는 목록이기도 합니다.

• 소년과 공범들의 관계, 공범으로 가담하게 된 동기와 경위.

• 가담 정도와 구체적인 가담 행위·태양(주도했는지, 단순 조력이었는지).

• 범행으로 얻은 이익의 분배 여부와 그 정도.

• 범행 후 반성 태도, 공범들과 피해자의 관계, 피해회복 노력.

• 공범들 각자의 나이·성행·지능, 공범 간 범죄전력·비행전력의 차이.

• 공범들 각 부모 등 보호자의 보호의지·보호능력, 학교생활 및 교우관계.

이 요소들을 종합해 "공범들과의 관계에서 해당 소년에 대한 적합한 처우가 무엇인지"를 정하지 않으면, 가담 정도가 비슷한데도 한쪽만 형사처벌을 받는 결과가 생길 수 있습니다. 특히 대법원은 살인·강도·강간·아동청소년 대상 성폭력범죄와 함께 마약 등 가중처벌조항이 적용되는 범죄를 형평 심리가 더욱 충실해야 하는 대표적 중범죄로 콕 집어 언급했습니다. 법정형이 높고 죄질이 무거운 마약 사건일수록, 공범 간 처우 차이가 소년에게 미치는 충격도 크다고 본 것입니다.

실제 사례로 보는 형평 판단 — 케타민 수입 공범 사건

2024모398 결정의 사실관계는 형평 판단이 실무에서 어떻게 작동하는지를 잘 보여줍니다. 피고인은 2005년 7월생 소년으로, 해외의 성명불상자·국내 공범 두 명과 순차로 공모해 향정신성의약품인 케타민 약 2.961kg(도매가 1억 9,246만 5천 원, 소매가 7억 4,025만 원 상당)을 수입하려다 미수에 그쳤습니다. 이 범죄사실은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제1호의 가중처벌조항이 적용되어 법정형이 무기 또는 10년 이상의 징역에 해당하는 중범죄였습니다. 제1심은 피고인에게 부정기형인 '징역 장기 6년, 단기 4년'을 선고했고, 항소심(서울고등법원)은 피고인에 대해 소년부송치결정을 내렸습니다.

문제는 함께 범행을 계획·실행한 공범이었습니다. 국내에서 화물 수령지를 제공한 공범은 2005년 1월생으로 범행 당시 만 18세 4개월(피고인은 만 17세 10개월)이었는데, 같은 범죄사실로 제1심에서 피고인과 똑같이 '징역 장기 6년, 단기 4년'을 선고받고 항소심이 진행 중이었습니다. 대법원은 두 사람 모두 "가담 정도가 가볍지 않은 점, 반성하는 점, 미수에 그친 점, 소년이고 형사처벌 전력이 없는 점" 등 양형인자가 비슷한데도 처우를 뚜렷이 달리할 사정을 원심이 제대로 심리하지 않았다고 지적하며, 오히려 피고인이 범행을 계획하고 공범들의 역할을 분배·지시한 정황까지 있었던 점을 짚었습니다. 결국 대법원은 원심의 소년부송치결정을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송했습니다.

촉법소년과 범죄소년이 섞인 공범 관계 — 형평 판단이 다르게 작동하는 지점

마약 공범 사건에는 나이대가 제각각인 10대가 함께 얽히는 경우가 드물지 않습니다. 이때 형평 판단이 똑같이 적용되지는 않습니다. 앞서 본 대로 14세 미만 촉법소년은 형법 제9조에 따라 애초에 형사처벌 대상이 될 수 없어, 소년법 제4조 제1항 제2호·제2항에 따라 경찰서장이 바로 소년부에 송치합니다. 이 구간에는 처음부터 '형사재판 트랙'이라는 비교 대상 자체가 존재하지 않으므로, 2024모398이 말하는 공범 처우 형평 논의는 사실상 적용될 여지가 없습니다.

형평 문제가 실제로 날카롭게 부딪치는 지점은 14세 이상 19세 미만 범죄소년들끼리 가담한 경우입니다. 검사선의주의(소년법 제49조)에 따라 한쪽은 소년부송치, 다른 한쪽은 기소라는 선택이 갈릴 수 있고, 기소된 뒤에도 법원이 소년법 제50조로 다시 소년부송치를 결정할 수 있어 절차의 갈래가 여러 겹입니다. 2024모398 사건에서 피고인과 공범이 모두 만 17~18세의 범죄소년이었고, 원심결정일 기준 피고인이 성년이 되기까지 6개월도 남지 않았던 사정까지 고려 요소로 언급된 것은, 범죄소년 구간 안에서도 나이가 성년에 가까워질수록 판단이 더 신중해야 한다는 취지로 읽힙니다.

성인 공범이 섞여 있어도 형평 비교는 '소년끼리'가 중심

마약 유통·수입처럼 규모가 큰 사건은 소년과 성인이 함께 가담하는 경우가 많습니다. 그런데 소년법 제7조 제2항은 "소년부는 조사 또는 심리한 결과 사건의 본인이 19세 이상인 것으로 밝혀진 경우에는 결정으로써 사건을 관할 지방법원에 대응하는 검찰청 검사에게 송치하여야 한다"고 못박고 있어, 19세 이상인 공범은 애초에 소년부송치 대상이 될 수 없습니다. 성인은 원칙적으로 형사처벌 트랙만 있으므로, 소년과 성인 사이의 처분 차이는 '형평에 반하는 결과'가 아니라 소년법이 처음부터 예정한 구조적 차이입니다.

그래서 2024모398에서도 1992년생 성인 공범의 처분은 형평 비교의 대상으로 다뤄지지 않았습니다. 대법원이 문제 삼은 것은 어디까지나 2005년생 소년 두 명, 즉 피고인과 또래 공범 사이의 처우 차이였습니다. 실무적으로도 마약 공범 사건에서 형평 주장을 준비한다면, 성인 공범의 처분 결과보다 함께 가담한 다른 소년의 처분 경과와 그 근거가 된 양형인자를 확인하는 쪽이 훨씬 설득력이 있습니다.

형평 심리가 부실하면 — 재량의 한계를 벗어난 결정으로 파기될 수 있다

소년부송치에 해당할 사유가 있는지 판단하는 것은 법관의 자유재량입니다. 그러나 2024모398 결정은 이 재량이 무제한이 아니라고 분명히 했습니다. 소년법의 지도이념과 보호처분의 목적에 따른 한계가 있고, "그 재량의 한계를 현저하게 벗어난 판단은 허용되지 아니한다"는 것입니다. 실제로 이 사건에서 원심은 1회 기일에 변론을 진행·종결한 뒤 약 한 달 만에 소년부송치결정을 내렸는데, 대법원은 공범 관계에 대한 충실한 심리 없이 내려진 이 결정이 재량의 한계를 현저히 벗어났다고 보았습니다.

이 사건은 검사가 소년부송치결정에 불복해 항고를 거쳐 재항고까지 제기한 끝에 대법원이 원심을 파기하고 사건을 되돌려보낸 사례입니다. 소년부송치결정이 났다고 해서 절차가 곧바로 확정되는 것은 아니며, 공범 간 형평 심리가 부실했다면 검사 쪽에서 상급심에서 다시 다툴 수 있다는 점을 보여줍니다. 반대로 보호처분을 받아야 할 소년이 형평 심리 없이 형사처벌 쪽으로 흘러가는 경우에도, 같은 법리를 근거로 소년부송치를 다시 주장할 여지가 있습니다.

변호 전략 — 공범 처우 형평을 어떻게 주장하고 준비하나

10대 마약 공범 사건에서 형평을 주장하려면 먼저 함께 기소되거나 별도로 진행 중인 다른 공범 사건의 진행 상황과 결과를 파악하는 것이 출발점입니다. 같은 재판부가 아니거나 사건번호가 다르더라도, 공범 사건의 판결문과 양형인자를 확인해 가담 정도·전과 유무·반성 태도가 실제로 비교 가능한지를 먼저 따져야 합니다. 단순히 "공범도 소년부에 갔다"는 주장만으로는 부족하고, 대법원이 제시한 요소별로 자신과 공범의 사정이 어떻게 같고 다른지를 구체적으로 정리해 제출해야 설득력이 생깁니다.

다만 형평 주장이 항상 유리한 결론을 보장하지는 않습니다. 대법원은 "납득할 만한 합리적인 이유 없이" 처우에 현저한 차이가 발생한 경우를 문제 삼은 것이지, 가담 정도나 역할이 실제로 다르다면 처우가 달라지는 것 자체는 정당할 수 있습니다. 그래서 변호인은 형평 주장과 함께 소년의 개별 사정, 즉 반성 태도, 보호자의 보호의지·보호능력, 학교생활기록부나 교우관계 관련 자료를 함께 준비해 개별 판단 요소도 놓치지 않고 제출하는 것이 중요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 공범 중 한 명만 소년부송치되고 다른 한 명은 형사재판을 받는 것이 원래 가능한가요?

A. 가능합니다. 소년부송치 여부는 소년 한 사람 한 사람에게 개별적으로 판단해야 하므로 공범이라고 해서 항상 같은 결론이 나오는 것은 아닙니다. 다만 가담 정도나 전력 등 양형인자가 비슷한데도 합리적 이유 없이 처우가 크게 달라진다면, 대법원 2024모398 결정처럼 형평성 위반으로 문제될 수 있습니다.

Q. 촉법소년(14세 미만) 공범이 있으면 형평 판단이 어떻게 다른가요?

A. 촉법소년은 형법 제9조에 따라 형사처벌 대상이 아니어서 처음부터 형사재판 트랙 자체가 없습니다. 경찰서장이 바로 소년부로 송치하므로, 공범 간 형평 비교는 형사처벌이 가능한 14세 이상 소년들 사이에서 주로 문제가 됩니다.

Q. 성인 공범과 함께 마약 범죄를 저질렀어도 소년은 소년부송치를 받을 수 있나요?

A. 가능합니다. 소년법 제7조 제2항에 따라 19세 이상 성인은 소년부송치 대상이 될 수 없지만, 이는 소년법이 예정한 구조적 차이일 뿐입니다. 형평 판단은 성인과의 비교가 아니라 함께 가담한 다른 소년과의 처우 차이를 중심으로 이루어집니다.

Q. 공범과의 처우 형평 주장은 재판에서 어떻게 입증하나요?

A. 공범 사건의 판결문과 양형인자를 확보해 가담 정도, 전과·비행전력, 반성 태도, 피해회복 여부 등을 자신의 사정과 항목별로 비교해 제출하는 방식이 일반적입니다. 대법원이 제시한 고려 요소를 하나씩 짚어가며 차이나 유사성을 구체적으로 밝히는 것이 중요합니다.

Q. 검사 단계와 법원 단계에서 형평 판단이 다르게 적용되나요?

A. 검사 단계(소년법 제49조)는 수사 결과를 바탕으로 소년부송치 또는 기소 여부를 결정하는 단계이고, 법원 단계(소년법 제50조)는 이미 기소된 사건의 심리 결과에 따라 다시 소년부송치를 결정하는 단계입니다. 2024모398은 법원 단계의 판단기준을 다룬 사례이지만, 공범 처우 형평을 고려해야 한다는 취지 자체는 검사의 초기 판단에서도 참고할 수 있는 법리입니다.

Q. 형평성에 반하는 소년부송치결정이 나오면 검사가 다툴 방법이 있나요?

A. 있습니다. 2024모398 사건에서도 검사가 원심의 소년부송치결정에 불복해 항고, 이어 재항고를 제기했고 대법원이 원심을 파기하고 사건을 환송했습니다. 형평 심리가 부실했다면 상급심에서 다시 다툴 수 있다는 것이 이 결정이 보여주는 실무례입니다.

맺음말

10대 마약 공범 사건에서 소년부 송치 여부는 나이나 죄질만으로 정해지지 않습니다. 대법원 2024모398 결정이 밝힌 대로, 법원은 공범과의 관계·가담 정도·나이와 성행·보호자의 보호능력까지 종합해 소년 한 사람 한 사람을 개별적으로 판단해야 하고, 그 과정에서 공범 간 처우 형평이 현저히 어긋나지 않도록 충실히 심리해야 합니다. 이 형평 심리가 부실하면 재량의 한계를 벗어난 결정으로 상급심에서 파기될 수 있다는 것이 실제 사례로 확인된 부분입니다.

공범이 있는 마약 사건일수록 자신의 사정만 준비해서는 부족하고, 함께 가담한 다른 소년의 처분 경과와 그 근거까지 함께 살펴야 유리한 결론을 끌어낼 여지가 커집니다. 수원지방법원 소년부나 수원지방검찰청 관할에서 공범이 얽힌 10대 마약 사건을 마주했다면, 절차 초기부터 공범 사건의 진행 상황을 함께 파악해 대응 전략을 세우는 것이 필요합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.