도산 직전의 거래처에서 뒤늦게 돈을 받았던 회사가, 얼마 뒤 파산관재인으로부터 "그 돈을 다시 돌려달라"는 부인권 행사 통지를 받으면 당혹스러울 수밖에 없습니다. 마침 그 거래처에 원래부터 받을 돈이 남아 있었다면, "어차피 서로 주고받을 돈이니 상계로 정리하면 되지 않느냐"는 생각이 자연스럽게 떠오릅니다. 그러나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 이런 상계를 원칙적으로 막아두었고, 최근 대법원도 이 원칙을 다시 한번 확인했습니다. 이 글에서는 부인권 행사로 생긴 반환의무가 왜 상계 대상이 될 수 없는지, 그 법적 근거와 예외를 구체적으로 살펴보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
부인권이란 — 파산관재인이 재산을 되찾아오는 절차
회사가 파산선고를 받으면 법원은 파산관재인을 선임해 남은 재산을 파산재단으로 모으고, 이를 파산채권자들에게 공평하게 나눠주는 절차를 진행합니다. 문제는 파산선고 직전, 자금 사정이 이미 악화된 시기에 채무자가 특정 채권자에게만 먼저 돈을 갚거나 재산을 넘기는 경우가 드물지 않다는 데 있습니다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조는 이런 행위를 파산관재인이 사후에 되돌릴 수 있도록 부인권을 인정합니다.
부인 대상은 크게 세 갈래로 나뉩니다. 첫째는 채무자가 파산채권자를 해한다는 사실을 알면서 한 행위로, 흔히 사해행위 부인이라 부릅니다(제391조 제1호). 둘째는 지급정지나 파산신청이 있은 뒤 특정 채권자에게 담보를 제공하거나 채무를 소멸시키는 행위로, 편파행위 부인이라 불립니다(제391조 제2호·제3호). 셋째는 지급정지·파산신청 전후 6개월 이내에 이뤄진 무상행위입니다(제391조 제4호). 실무에서 가장 자주 문제되는 것은 두 번째 유형입니다 — 여러 채권자 중 유독 한 곳에만 먼저 돈을 갚거나 채권을 양도해 사실상 우선변제를 해준 경우입니다.
부인권은 파산관재인이 소, 부인의 청구, 또는 소송상 항변의 방법으로 행사합니다(제396조). 법원이 파산채권자의 신청이나 직권으로 파산관재인에게 부인권 행사를 명할 수도 있습니다. 부인 대상 행위로 이익을 받은 상대방이 행위 당시 사정을 몰랐다면 부인이 제한되는 경우도 있지만, 그 예외는 제한적이고 선의를 입증할 책임도 상대방 쪽에 있습니다.
제1호 — 채무자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위(사해행위 부인)
제2호·제3호 — 지급정지·파산신청 전후 특정 채권자에게만 이뤄진 담보제공·채무소멸(편파행위 부인)
제4호 — 지급정지·파산신청 전후 6개월 내 무상행위(무상행위 부인)
부인권은 채무자가 위기 상황에서 특정 채권자에게만 먼저 갚거나 넘긴 재산을, 파산관재인이 되찾아와 전체 채권자에게 공평하게 나누기 위한 제도다.
부인권 행사의 효과 — 원상회복과 상대방 채권의 부활
부인권이 행사되면 그 효과는 단순히 "그 행위가 무효가 된다"는 선언에 그치지 않습니다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제397조 제1항은 부인권의 행사가 파산재단을 원상으로 회복시킨다고 정합니다. 채권양도를 받았던 상대방은 그 채권을 다시 파산관재인에게 돌려줘야 하고, 돈을 받았던 상대방은 받은 금액을 반환해야 합니다. 이미 써버렸거나 처분해 반환 자체가 불가능하다면 그 가액을 상환하는 방식으로 원상회복이 이뤄집니다.
여기서 중요한 지점이 하나 더 있습니다. 부인된 행위가 원래 어떤 채무를 갚기 위한 것이었다면(변제·채권양도 등 채무소멸행위), 상대방이 원상회복의무를 이행해 받은 급부를 반환하거나 가액을 상환하면 제399조에 따라 상대방이 원래 가지고 있던 채권이 다시 살아납니다. 즉 채무자에게 돈을 받아 이미 소멸했던 채권이, 반환의무 이행과 동시에 파산채권으로 부활하는 구조입니다.
정리하면 부인권 행사 이후 상대방에게는 두 개의 채권·채무가 마주 서게 됩니다. 하나는 파산관재인에게 갚아야 할 원상회복채무이고, 다른 하나는 반환을 마치면 되살아나는 파산채권입니다. 이 두 채권이 서로 마주 보고 있다는 사실 때문에, 상대방은 자연스럽게 "굳이 돈을 주고받을 필요 없이 상계로 정리하면 되지 않느냐"는 생각을 하게 됩니다. 다음 항목에서 이 발상이 왜 실제로는 통하지 않는지 구체적으로 살펴보겠습니다.
부인권 행사로 반환의무를 이행하면 상대방이 원래 갖고 있던 채권은 파산채권으로 부활한다 — 이 부활한 채권을 반환의무와 상계할 수 있는지가 실무 다툼의 핵심이다.
반환의무를 진 파산채권자가 상계를 떠올리는 이유
예를 들어 건설현장에서 나오는 고철·폐자재를 수거해 되파는 업체 A가, 시행사 B와 수거 위탁계약을 맺으면서 미리 선급금을 지급했다고 가정해 보겠습니다. B가 자금난으로 폐자재 수거를 제대로 알선하지 못해 돌려줘야 할 선급금이 수억 원까지 쌓였는데, B는 이를 현금으로 갚는 대신 다른 공사현장에서 받을 공사대금채권을 A에게 양도하는 방식으로 정리했습니다. 그런데 이 채권양도가 B의 자금 사정이 이미 악화돼 지급정지나 도산절차 신청이 임박한 시점에 이뤄졌다면, 파산관재인은 이를 A에게만 우선변제를 해준 편파행위로 보아 부인할 수 있습니다.
이 경우 A는 양도받았던 채권을 다시 파산재단에 돌려줘야 하는 원상회복채무를 지게 됩니다. 그런데 A 입장에서는 애초에 B에게 돌려받아야 했던 선급금반환채권이 있었고, 이 채권은 원상회복의무 이행과 함께 파산채권으로 부활합니다. A로서는 "내가 돌려줘야 할 돈과 내가 받아야 할 돈이 결국 같은 상대방을 향하고 있으니, 그냥 상계로 처리하면 실질적으로 달라지는 게 없지 않느냐"고 생각하기 쉽습니다.
그러나 이 발상이 받아들여지면 부인권 제도 자체가 무력화됩니다. A가 상계로 원상회복의무를 전부 소멸시키면, 결과적으로 A는 다른 파산채권자들과 달리 자신의 채권을 사실상 전액 회수한 것과 같아집니다. 애초에 부인권이 겨냥했던 "특정 채권자만 우선적으로 만족을 얻는 상황"이, 상계라는 우회로를 통해 그대로 재현되는 셈입니다. 실제로 이와 매우 비슷한 사안에서 법원이 어떤 판단을 내렸는지는 다음 항목에서 살펴보겠습니다.
원상회복의무와 파산채권을 상계로 맞바꾸면, 부인권이 되돌리려 했던 '특정 채권자만의 우선 회수'가 그대로 재현된다.
채무자회생법 제422조 — 상계를 수동채권으로 금지하는 구조
파산절차에서 상계는 원칙적으로 허용됩니다. 파산채권자가 채무자에 대해 채권과 채무를 동시에 가지고 있다면, 번거로운 배당 절차를 거치지 않고 서로 대등액에서 소멸시키는 것이 효율적이기 때문입니다. 그러나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제422조는 이 원칙에 여러 예외를 두어, 일정한 경우에는 상계를 금지합니다.
이 사안과 가장 관련이 깊은 것은 제422조 제2호입니다. "파산채권자가 지급정지 또는 파산신청이 있었음을 알고 채무자에 대하여 채무를 부담한 때"에는 그 채무(수동채권)를 이용한 상계를 금지합니다. 다만 단서에서 세 가지 예외를 둡니다 — (가) 그 채무 부담이 법정의 원인에 의한 때, (나) 지급정지·파산신청이 있었음을 알기 전에 생긴 원인에 의한 때, (다) 파산선고일로부터 1년 전에 생긴 원인에 의한 때입니다. 이 중 하나에 해당하면 예외적으로 상계가 허용됩니다.
이 조항의 입법취지는 명확합니다. 지급정지 이후 파산선고 전까지 자금 상황이 나빠지는 시기에, 파산채권자가 새로 채무를 떠안은 뒤 이를 이용해 상계하면 다른 채권자보다 우선적으로 자기 채권을 회수하게 됩니다. 다른 채권자들을 해칠 위험이 큰 시기의 상계를 막아, 파산재단이 부당하게 축소되는 것을 방지하려는 것입니다. 원상회복채무 역시 파산채권자가 파산재단에 대해 새로 부담하는 채무라는 점에서, 제422조 제2호가 적용되는 전형적인 국면에 해당합니다.
(가) 법정의 원인 — 법률 규정에 따라 당연히 발생하는 채무
(나) 지급정지·파산신청 인식 이전에 생긴 원인
(다) 파산선고일로부터 1년 이전에 생긴 원인
채무자회생법 제422조 제2호는 지급정지·파산신청을 알면서 새로 떠안은 채무를 수동채권으로 한 상계를 원칙적으로 금지한다 — 다른 채권자를 해칠 위험이 가장 큰 시기이기 때문이다.
대법원 2025다202598 판결 — 원상회복채무는 '법정의 원인'이 아니다
그렇다면 부인권 행사로 생긴 원상회복채무가 제422조 제2호 단서 (가)목의 '법정의 원인'에 해당해 상계가 허용될 여지는 없을까요. 이 쟁점을 정면으로 다룬 것이 대법원 2025. 5. 15. 선고 2025다202598 판결입니다. 이 사건에서 파산채권자는 파산관재인을 상대로, 자신이 부담하는 원상회복채무가 이미 상계로 소멸했다고 주장하며 강제집행의 불허를 구했습니다.
대법원은 이를 받아들이지 않았습니다. 판결은 먼저 제397조 제1항과 제399조에 따라 부인권 행사가 파산재단과 상대방의 채권을 함께 원상으로 회복시키는 제도이고, 이는 파산재단의 충실을 도모하고 파산채권자에 대한 공평한 배당을 가능하게 하려는 취지라고 확인했습니다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결 참조). 그런데 원상회복채무를 수동채권으로 한 상계를 허용하면, 그 파산채권자만 다른 채권자보다 우선적으로 채권의 만족을 얻는 결과가 되어 채권자 사이의 공평을 해치고 부인권을 규정한 취지에도 반한다고 판시했습니다.
나아가 대법원은 원상회복채무가 '법정의 원인'에 해당하지 않는다고 명확히 선을 그었습니다. 채무자의 사해행위·편파행위가 있었기 때문에 부인권이 행사된 것인 이상, 그로 인해 발생한 원상회복채무를 법률 규정에 따라 당연히 생기는 '법정의 원인'으로 볼 수 없다는 것입니다. 이로써 파산채권자가 원상회복채무와 자신의 파산채권을 상계로 정리할 수 있는 길은, 적어도 제422조 제2호 단서 (가)목을 근거로는 막힌 셈입니다.
대법원은 부인권 행사로 생긴 원상회복채무를 채무자회생법 제422조 제2호 단서의 '법정의 원인'으로 볼 수 없다고 명확히 판시했다(2025다202598).
상계를 막는 진짜 이유 — 파산채권자 사이의 공평한 배당
이 판례의 논리를 한 걸음 더 들여다보면, 결국 핵심은 '공평'이라는 파산절차의 대원칙입니다. 파산절차는 채무자의 한정된 재산을 두고 여러 채권자가 경쟁하는 구조이므로, 특정 채권자만 전액을 회수하고 나머지는 배당률만큼만 받는 상황을 막는 것이 제도의 존재 이유입니다. 이를 위해 파산법은 채권자평등의 원칙을 기본 전제로 삼습니다.
상계를 무제한 허용하면 이 원칙이 쉽게 무너집니다. 원상회복채무를 상계로 소멸시킨 파산채권자는 실질적으로 자기 채권을 전액 회수한 셈이 되는 반면, 같은 처지의 다른 채권자들은 파산재단에서 정해진 배당률만큼만 받습니다. 이는 애초에 부인권이 되돌리려 했던 "특정 채권자만의 우선 만족"을, 상계라는 형식을 빌려 다시 만들어내는 결과와 다르지 않습니다. 대법원이 판결에서 반복해 "부인권을 규정한 취지에 반한다"고 강조하는 지점이 바로 여기에 있습니다.
실무적으로도 이 법리는 파산관재인이 부인권을 행사할 때 협상력을 갖게 하는 근거가 됩니다. 상대방이 "어차피 상계하면 되는데 왜 굳이 반환을 요구하느냐"고 버티더라도, 원상회복채무는 상계로 소멸시킬 수 없다는 점을 근거로 실제 반환이나 가액상환을 관철할 수 있습니다. 반대로 파산채권자 입장에서는 이 법리를 모른 채 이미 상계로 정리됐다고 판단해 버티다가, 뒤늦게 강제집행을 당하는 사례도 나옵니다.
예외적으로 상계가 가능한 경우와 실무 대응
다만 모든 원상회복채무가 무조건 상계 금지 대상인 것은 아닙니다. 앞서 본 제422조 제2호 단서 (나)목·(다)목은 여전히 열려 있습니다. 파산채권자가 지급정지나 파산신청이 있었음을 알기 전에 이미 원상회복채무의 원인이 발생했거나, 그 원인이 파산선고일로부터 1년 이전에 생긴 것이라면 예외적으로 상계가 허용될 여지가 있습니다.
다만 부인권 행사로 생긴 원상회복채무는 그 성질상 채무자의 사해행위·편파행위가 있었기 때문에 비로소 발생하는 것이어서, 실제로 (나)·(다)목의 예외에 해당하는 사안은 많지 않습니다. 그보다는 애초에 문제 되는 행위가 부인권의 대상 자체가 아니라는 점(정당한 사업상 거래, 상당한 대가를 받은 매매 등)을 주장하거나, 부인의 요건인 채무자의 악의·상대방의 인식 여부를 다투는 쪽이 실무에서는 더 현실적인 방어선이 됩니다.
원상회복채무를 상계로 방어할 수 없다면, 파산채권자로서는 반환의무를 성실히 이행한 뒤 그 채권을 파산채권으로 신고해 배당 절차에서 정당한 몫을 확보하는 것이 오히려 현실적인 대응입니다. 반환을 미루다가 지연손해금이 붙거나 강제집행을 당하면 부담만 커집니다. 반대로 파산관재인 쪽에서는 상대방이 상계를 주장하며 반환을 거부할 경우, 부인의 소나 청구이의소송 대응을 통해 신속히 강제집행 절차로 나아가는 것이 재단 확보에 유리합니다.
원상회복의무는 원칙적으로 상계로 소멸시킬 수 없다 — 우선 이행부터 검토할 것
제422조 제2호 단서 (나)·(다)목 해당 여부는 원인 발생 시점을 먼저 확인할 것
부인 요건(채무자의 악의·상대방의 인식) 자체를 다투는 방어가 더 실효적인 경우가 많음
이행을 미룰수록 지연손해금·강제집행 위험이 커짐
원상회복채무는 상계로 없앨 수 없는 것이 원칙이므로, 반환 이행 후 파산채권 신고로 정당한 배당을 받는 쪽이 현실적인 방어선이다.
자주 묻는 질문
Q. 부인권이 행사되면 상대방은 무조건 돈을 돌려줘야 하나요?
A. 받은 급부를 반환하는 것이 원칙이지만, 이미 써버렸거나 처분해 반환이 불가능하면 그 가액을 상환하는 방식으로 원상회복이 이뤄집니다. 다만 무상행위 부인(제391조 제4호)의 경우 상대방이 선의였다면 이익이 현존하는 한도에서만 상환하면 됩니다.
Q. 원상회복채무와 제 파산채권을 상계하겠다고 미리 통지해두면 효력이 있나요?
A. 대법원 2025다202598 판결의 취지에 따르면 이런 상계 의사표시는 채무자회생법 제422조 제2호에 걸려 효력이 인정되지 않습니다. 통지를 먼저 했다는 사정만으로 상계금지 규정의 적용을 피할 수는 없습니다.
Q. 제422조 제2호 단서 (나)목의 '알기 전에 생긴 원인'은 구체적으로 어떤 의미인가요?
A. 파산채권자가 지급정지나 파산신청이 있었다는 사실을 알기 전에 이미 그 채무를 부담하게 된 원인(계약 체결 등)이 발생한 경우를 말합니다. 원인 발생 시점과 인식 시점의 선후관계를 뒷받침하는 자료를 미리 정리해 두는 것이 실무상 핵심입니다.
Q. 원상회복의무 이행을 거부하면 어떻게 되나요?
A. 파산관재인은 부인의 소나 부인의 청구를 통해 이행을 구할 수 있고, 이미 부인 결정이 확정됐다면 그에 기해 강제집행에 나설 수 있습니다. 이행을 미룰수록 지연손해금이 늘어나고 별도 소송비용까지 부담할 위험이 커집니다.
Q. 채권양도로 변제받은 채권도 부인 대상이 되나요?
A. 네, 채권양도가 지급정지·파산신청 이후 특정 채권자에게만 이뤄진 채무소멸행위라면 제391조 제2호·제3호의 편파행위 부인 대상이 될 수 있습니다. 실제로 대법원 2025다202598 판결의 사안도 공사대금채권 양도를 통한 변제가 편파행위로 부인된 사례였습니다.
Q. 상계가 금지된다면 제 파산채권은 아예 받을 수 없는 건가요?
A. 아닙니다. 원상회복의무를 이행해 반환이나 가액상환을 마치면 제399조에 따라 원래의 채권이 파산채권으로 부활하고, 다른 채권자들과 같은 배당률로 정당하게 몫을 받을 수 있습니다. 다만 전액 회수가 아니라 배당률만큼만 받는다는 점이 상계와 다릅니다.
맺음말
부인권 행사로 생긴 원상회복채무는, 겉보기에는 서로 주고받을 돈이 있으니 상계로 정리하면 간단해 보입니다. 그러나 채무자회생법 제422조와 최근 대법원 2025다202598 판결은 이 상계를 원칙적으로 막아둡니다. 파산채권자만 우선적으로 채권을 전액 회수하게 되면, 부인권이 지키려 한 채권자 사이의 공평이 무너지기 때문입니다.
원상회복채무를 지게 된 파산채권자로서는 상계를 기대하기보다, 이행을 마친 뒤 파산채권으로 신고해 정당한 배당을 받는 절차를 밟는 편이 현실적입니다. 반대로 상계 여지가 있다고 판단된다면 제422조 제2호 단서의 예외 요건, 특히 원인 발생 시점을 꼼꼼히 따져봐야 합니다. 어느 쪽이든 부인권과 상계금지 법리가 얽힌 사안은 초기 대응에 따라 결과가 크게 갈리는 만큼, 반환 요구를 받은 시점에 미리 검토해 두시길 권합니다.
조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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