준강간미수, 옷을 벗기다 피해자가 깨어나 멈췄어도 실행의 착수를 인정하는 기준 

잠든 사람의 옷을 벗기다가 상대가 깨어나 그 자리에서 멈췄다면, 실제로 간음에 이르지 않았으니 죄가 안 되는 것 아니냐고 생각하는 경우가 많습니다. 그러나 형법은 범죄가 완성되기 전에 멈췄다는 사실만으로 처벌을 면해주지 않습니다. 준강간죄는 행위가 어디까지 진행됐는지, 그리고 어떤 계기로 멈췄는지에 따라 미수범으로도 얼마든지 처벌되는 범죄이기 때문입니다. 이 글에서는 준강간의 실행의 착수가 구체적으로 어느 시점에 인정되는지, 그리고 피해자가 깨어나 멈춘 경우가 형을 가볍게 해주는 중지미수에 해당하는지를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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준강간죄의 성립요건 — 항거불능 상태를 이용한 간음

형법 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다"고 정합니다. 강간죄가 폭행·협박이라는 적극적 수단으로 반항을 억압하는 범죄라면, 준강간죄는 피해자가 이미 스스로 반항할 수 없는 상태에 놓여 있음을 이용하는 범죄라는 점에서 다릅니다. 잠들어 있는 상태는 항거불능의 대표적인 유형으로 인정되고, 이 상태를 이용해 성기 삽입을 목적으로 하는 간음행위를 하면 제297조(강간)의 예에 따라 3년 이상의 유기징역이라는 무거운 법정형이 그대로 적용됩니다.

여기서 핵심은 두 가지입니다. 하나는 피해자가 실제로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는가이고, 다른 하나는 행위자가 그 상태를 인식하고 이를 이용해 간음할 고의를 가지고 있었는가입니다. 잠들어 있는 사람의 옷을 벗기는 행위 자체는 이 두 요건이 동시에 드러나는 전형적인 장면입니다. 피해자는 수면 중이어서 스스로 저항할 수 없는 상태였고, 행위자는 그 사실을 알면서도 옷을 벗기는 행동에 나섰기 때문입니다. 문제는 이 단계에서 아직 간음에 이르지 않았는데도 범죄가 성립하는지, 성립한다면 언제부터인지입니다.

준강간죄는 폭행·협박이 아니라 피해자가 이미 저항할 수 없는 상태에 있음을 이용하는 범죄이며, 잠든 상태는 그 대표적인 유형이다.

실행의 착수는 언제 인정되나 — 대법원 99도5187의 기준

범죄가 미수로도 처벌되려면 먼저 실행의 착수가 있어야 합니다. 단순히 범행을 마음먹거나 준비만 한 예비 단계는 원칙적으로 처벌 대상이 아니고, 실제로 구성요건에 해당하는 행위를 개시한 때부터 미수범 처벌이 가능해집니다. 준강간죄에서 이 기준을 구체적으로 제시한 판례가 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결입니다. 이 판결은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음할 의도를 가지고, 간음의 수단이라고 볼 수 있는 행위를 시작한 때에 준강간죄의 실행에 착수한 것으로 본다는 기준을 세웠습니다.

해당 사건에서 법원은 잠자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 성기 등을 만지는 행위를 한 시점을 실행의 착수로 인정했습니다. 이 기준을 오늘날의 사례에 대입하면, 잠든 사람의 옷을 벗기는 행위는 그 자체로 간음을 향해 나아가는 일련의 행동 중 일부이고, 행위자가 처음부터 성기 삽입을 목적으로 이 행동에 나섰다면 옷을 벗기는 단계에서 이미 실행의 착수가 인정될 여지가 큽니다. 착수 이후에 간음까지 나아가지 못했다면 기수가 아니라 미수에 그치는 것이고, 미수범 역시 형법 제300조에 따라 처벌 대상입니다.

옷을 벗기는 행위만으로 착수가 인정될까

다만 옷을 벗기는 모든 행위가 자동으로 실행의 착수로 인정되는 것은 아닙니다. 법원은 행위의 객관적 진행 상황과 행위자의 주관적 고의를 함께 살펴, 그 행동이 간음이라는 결과를 향해 밀접하게 이어지는 행위인지를 판단합니다. 방에 몰래 들어가거나 이불을 들추는 정도에 그쳤다면 아직 예비 단계로 평가될 여지가 있지만, 옷을 실제로 벗기면서 동시에 신체 접촉이 이어지거나 스스로도 옷을 벗는 등 간음으로 곧바로 이어질 준비를 마쳤다면 실행의 착수로 평가될 가능성이 높아집니다.

실무에서는 이 판단이 사실관계에 따라 미묘하게 갈립니다. 예를 들어 술에 취해 잠든 동거인의 하의만 살짝 내렸다가 곧바로 멈춘 경우와, 상의·하의를 모두 벗기고 자신의 옷도 벗은 채 신체를 밀착시킨 경우는 실행의 착수 인정 여부에서 다르게 평가될 수 있습니다. 수사·재판 단계에서는 옷을 벗긴 범위, 함께 이루어진 신체 접촉의 정도, 행위 당시 나눈 말이나 메시지, 사건 전후 정황 등을 종합해 행위자가 실제로 간음을 향한 행동을 개시했는지를 가려냅니다.

• 단순 침입·접근 — 아직 간음 수단이라 보기 어려운 준비 단계로 평가될 여지.

• 옷을 벗기며 신체를 접촉하거나 자신도 옷을 벗은 경우 — 간음으로 밀접하게 이어지는 행위로 실행의 착수 인정 가능성 높음.

• 판단 자료 — 벗긴 범위, 접촉 정도, 발언·메시지, 사건 전후 정황을 종합 평가.

깨어나 멈췄다면 — 장애미수와 중지미수의 갈림길

실행의 착수가 인정된 다음 문제는, 피해자가 깨어나 멈춘 상황이 어떤 종류의 미수인지입니다. 형법은 미수를 두 가지로 나눠 다르게 취급합니다. 제25조에 따른 일반 미수(장애미수)는 범인의 의사와 무관한 사정으로 범행을 완성하지 못한 경우로, 형을 감경할 수 있을 뿐인 임의적 감경에 그칩니다. 반면 제26조에 따른 중지범(중지미수)은 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 결과 발생을 자의로 방지한 경우로, 형을 감경 또는 면제해야 하는 필요적 감면 사유입니다. 같은 미수라도 어느 쪽으로 분류되는지에 따라 형량 차이가 상당히 커집니다.

피해자가 잠에서 깨어 멈춘 사안은 대체로 장애미수 쪽으로 기웁니다. 판례와 다수설은 일반의 사회통념상 범죄 완성에 장애가 될 만한 사정이 나타나 그 때문에 멈춘 경우를 장애미수로, 그런 사정이 없는데도 스스로 마음을 바꿔 그만둔 경우를 중지미수로 구분합니다. 피해자가 깨어나 소리를 지르거나 밀쳐내거나 도움을 요청하려는 기색을 보이는 것은 행위자 입장에서 발각·저항이라는 객관적 장애가 발생한 상황이므로, 이 계기로 멈췄다면 자의로 그만둔 것으로 평가받기 어렵습니다.

"자의로" 그만뒀다는 인정이 어려운 이유

중지미수로 인정받으려면 단순히 "결국 하지 않았다"는 결과만으로는 부족하고, 그만둔 계기가 외부 사정이 아니라 행위자 내면의 자율적 판단이었어야 합니다. 대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결은 이 기준을 보여주는 사례로 자주 인용됩니다. 이 판결은 피해자가 "나중에 만나 친해지면 응해 주겠다"는 취지로 간곡히 부탁하자 행위자가 범행을 그만둔 사안에서, 그 부탁이 사회통념상 범죄 실행에 대한 객관적 장애로 보기 어렵다는 이유로 자의성을 인정해 중지미수로 판단했습니다.

이 사례와 비교하면, 피해자가 잠에서 깨어나는 것은 성격이 다릅니다. 잠든 사람을 상대로 한 범행은 애초에 피해자가 깨어 있지 않다는 사정을 전제로 이루어지는데, 피해자가 깨어나는 순간 그 전제 자체가 무너지고 발각·저항이라는 새로운 장애 요인이 생겨납니다. 행위자가 이 상황에서 멈춘 것은 "할 수 있었지만 하지 않은" 선택이라기보다 "계속하기 어려워져 멈춘" 결과에 가깝기 때문에, 실무에서는 이런 사안을 중지미수보다 장애미수로 보는 경우가 많습니다. 다만 피해자가 깨어난 뒤에도 별다른 저항이나 거부 기색이 없었는데 행위자가 스스로 판단해 그만둔 것처럼 보이는 예외적 사실관계라면, 자의성 인정 여부를 다퉈볼 여지는 남아 있습니다.

결과적으로 그만뒀다는 사실만으로는 중지미수가 되지 않는다 — 멈춘 계기가 발각·저항 같은 객관적 장애였는지, 아니면 순수한 내적 판단이었는지가 갈림점이다.

준강간미수와 불능미수는 다른 갈래다

준강간의 미수를 이야기할 때 자주 함께 언급되는 것이 불능미수입니다. 두 개념은 비슷해 보이지만 전제가 다릅니다. 장애미수는 피해자가 실제로 심신상실·항거불능 상태에 있었고 행위자도 이를 정확히 인식한 채 범행에 나섰는데, 중간에 발각되거나 저항에 부딪혀 완성에 이르지 못한 경우입니다. 반면 불능미수는 애초에 결과 발생이 처음부터 불가능했던 경우, 즉 행위자가 피해자를 항거불능 상태로 잘못 착오해 범행에 나섰지만 실제로는 그런 상태가 아니었던 경우를 가리킵니다.

대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결은, 행위자가 피해자를 심신상실 또는 항거불능 상태로 오인하고 간음했지만 실제로는 그런 상태가 아니었던 사안에서, 행위 당시를 기준으로 통찰력 있는 일반인이 보아 결과 발생의 개연성이 있었다면 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다고 판단했습니다. 잠든 사람의 옷을 벗기다가 실제로 깨어나 있었던 것이 뒤늦게 밝혀지는 경우라면 이 불능미수 법리가 문제될 수 있지만, 피해자가 벗기는 도중에 비로소 깨어난 사안은 행위 개시 당시에는 실제로 항거불능 상태였다는 점에서 장애미수로 다뤄지는 것이 원칙이라는 차이가 있습니다.

미수라도 처벌은 가볍지 않다 — 법정형과 신상정보 등록

준강간죄가 간음을 목적으로 한 경우 법정형은 강간죄와 같은 3년 이상의 유기징역입니다. 미수범은 형법 제25조 제2항에 따라 기수범보다 형을 감경할 수 있을 뿐이어서, 법원이 재량으로 감경하지 않으면 기수와 동일한 법정형 범위 안에서 양형이 이루어질 수 있습니다. 중지미수로 인정돼야 비로소 형을 감경하거나 면제해야 하는 필요적 감면 효과가 생기는 것이므로, 장애미수로 판단되는 사안에서는 미수라는 사정만으로 형이 크게 낮아진다고 단정할 수 없습니다.

형사처벌 외에 놓치기 쉬운 부분이 신상정보 등록입니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호는 형법 제299조(준강간, 준강제추행)와 제300조(미수범)를 성폭력범죄로 명시하고 있고, 같은 법 제42조에 따라 이 범죄로 유죄판결이나 약식명령이 확정되면 벌금형이라 하더라도 신상정보 등록대상자가 됩니다. 즉 미수에 그쳤다는 사정이 형량을 낮추는 데는 도움이 될 수 있어도, 신상정보 등록이라는 후속 절차 자체를 피하게 해주지는 않습니다. 초기 대응 단계에서부터 이런 결과를 염두에 두고 사실관계와 법리를 함께 정리해야 하는 이유입니다.

간음의 고의냐 추행의 고의냐 — 준강제추행미수로 갈리는 경우

같은 상황이라도 행위자가 처음부터 성기 삽입, 즉 간음을 목적으로 했는지, 아니면 신체 접촉 정도의 추행을 목적으로 했는지에 따라 적용 조문이 달라집니다. 추행을 목적으로 한 경우에는 형법 제299조가 제298조(강제추행)의 예에 따르도록 하고 있어, 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 준강간죄보다 가벼워집니다. 미수에 그친 경우에도 마찬가지로 제300조가 적용되어 준강제추행미수로 처벌됩니다.

실무에서는 옷을 벗기는 행위만 놓고 볼 때 그 목적이 간음인지 추행인지가 곧바로 드러나지 않는 경우가 많습니다. 이때는 벗긴 부위와 범위, 함께 이루어진 신체 접촉의 위치와 방식, 행위자가 스스로 옷을 벗었는지 여부, 사건 직전·직후의 발언이나 메시지 등이 판단 자료가 됩니다. 하의를 완전히 벗기고 성기 부위에 접촉을 시도했다면 간음의 고의가 인정되기 쉽지만, 상반신 접촉에 그치거나 옷을 일부만 들추는 데 그쳤다면 추행의 고의로 평가될 여지가 있습니다. 수사 초기 진술이 이후 죄명과 형량을 좌우하는 핵심 자료가 되는 만큼, 사실관계를 정확히 정리해 대응하는 것이 중요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 옷을 벗기려다 피해자가 깨어나 그대로 도망친 경우에도 처벌받나요?

A. 잠든 피해자의 옷을 벗기는 행위를 간음할 의도로 시작했다면 대법원 99도5187 판결의 기준상 이미 실행의 착수가 인정될 수 있어, 간음에 이르지 못했더라도 준강간미수로 처벌될 수 있습니다. 다만 옷을 벗긴 범위나 접촉 정도가 미미해 아직 예비 단계로 볼 여지가 있는 경우라면 착수 시점 자체를 다퉈볼 수 있습니다.

Q. 피해자가 깨어 저항하자 스스로 그만뒀는데 중지미수 아닌가요?

A. 결과적으로 그만뒀다는 사실만으로는 중지미수가 인정되지 않습니다. 피해자가 깨어나 저항하거나 소리를 지르는 상황은 사회통념상 범죄 완성에 대한 객관적 장애로 평가되는 경우가 많아, 이 계기로 멈췄다면 자의로 중지한 것이 아니라 장애미수로 판단될 가능성이 높습니다.

Q. 실제로 간음까지 이르지 않았는데 왜 강간죄와 비슷한 형이 나올 수 있나요?

A. 미수범은 형법 제25조 제2항에 따라 기수범보다 형을 감경할 수 있을 뿐이고, 이는 법원의 재량 사항입니다. 중지미수로 인정돼야 비로소 형을 감경하거나 면제해야 하는 필요적 감면 효과가 생기므로, 장애미수로 판단되는 사안에서는 기수와 큰 차이 없는 양형이 나올 수 있습니다.

Q. 준강간미수와 준강제추행미수는 어떻게 구분되나요?

A. 행위자가 처음부터 성기 삽입, 즉 간음을 목적으로 했는지 아니면 신체 접촉 정도의 추행을 목적으로 했는지로 갈립니다. 벗긴 부위와 범위, 접촉 위치, 사건 전후 발언 등을 종합해 판단하며, 간음의 고의가 인정되면 준강간미수, 추행의 고의에 그치면 준강제추행미수로 처벌됩니다.

Q. 실행의 착수에 이르지 못한 예비 단계에서 발각되면 어떻게 되나요?

A. 준강간죄는 예비·음모를 별도로 처벌하는 규정을 두고 있지 않으므로, 아직 간음의 수단이라 볼 만한 행위를 시작하지 않은 순수한 준비 단계에서 발각됐다면 준강간미수로 처벌되기 어렵습니다. 다만 그 과정에서 이루어진 다른 행위(주거침입 등)가 별도 범죄를 구성할 수는 있습니다.

Q. 미수에 그쳤다면 신상정보 등록도 피할 수 있나요?

A. 그렇지 않습니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 형법 제299조뿐 아니라 제300조 미수범도 성폭력범죄로 명시하고 있어, 미수로 유죄판결이나 약식명령이 확정되면 벌금형이라도 신상정보 등록대상자가 될 수 있습니다.

맺음말

잠든 사람의 옷을 벗기다가 상대가 깨어나 멈췄다는 사실은, 형사책임을 면하게 해주는 사정이 아니라 어느 단계에서 어떤 종류의 미수로 평가되는지를 가르는 갈림길에 불과합니다. 실행의 착수가 언제 인정되는지, 멈춘 계기가 장애미수인지 중지미수인지, 간음의 고의였는지 추행의 고의였는지에 따라 죄명과 형량이 크게 달라질 수 있습니다. "결국 아무 일도 없었다"는 결과만으로 안심하기보다, 행위가 진행된 구체적 정황을 정확히 정리하는 것이 대응의 출발점입니다.

특히 수원지법·수원지검 관할에서 이런 사건은 초기 진술과 사실관계 정리가 이후 절차 전반을 좌우하는 경우가 많습니다. 실행의 착수 시점과 중지의 자의성 여부는 사실관계에 따라 결론이 크게 갈리는 만큼, 사건 초기부터 법리에 맞춰 상황을 짚어보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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