마약 투약, 집행유예 확정 전 범행이 뒤늦게 기소되면 후단 경합범 감경을 받을 수 있다 

필로폰이나 대마 같은 마약류 투약은 소변이나 모발 감정으로 한꺼번에 드러나지 않고, 시차를 두고 여죄가 추가로 확인되는 일이 흔합니다. 그래서 한 건으로 먼저 재판을 받아 집행유예가 확정된 뒤에, 사실은 그보다 앞서 저지른 다른 투약 사실이 뒤늦게 밝혀져 별도로 기소되는 경우가 적지 않습니다. 이런 상황에 놓인 분들 대부분은 "이미 처벌받았는데 또 걸렸으니 가중처벌 되는 것 아니냐"고 걱정하지만, 범행 시점이 먼저 확정된 판결보다 앞선다면 오히려 형법이 정한 후단 경합범 규정에 따라 형을 감경받을 여지가 생깁니다. 다만 이 감경은 자동으로 적용되는 것이 아니라 법원의 재량이고, 언제 저지른 범행인지에 따라 결론이 완전히 달라질 수 있다는 점을 정확히 알아둘 필요가 있습니다. 이 글에서는 후단 경합범이 성립하는 요건과 감경의 한계, 그리고 시점 하나로 유불리가 뒤바뀌는 지점을 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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후단 경합범이란 — 확정판결 전에 저지른 죄가 나중에 걸렸을 때

형법 제37조는 경합범을 두 유형으로 나눕니다. 판결이 아직 확정되지 않은 여러 개의 죄를 묶는 '전단 경합범'과, 이미 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 묶는 '후단 경합범'입니다. 실무에서 흔히 "후단 경합범"이라 부르는 것이 바로 뒤쪽인데, 이미 하나의 사건으로 처벌이 끝난 사람에게 또 다른 범행이 뒤늦게 발견됐을 때 그 두 죄를 어떻게 취급할 것인지에 관한 규정입니다.

예를 들어 어떤 사람이 2025년 3월에 필로폰을 투약했는데(범행1), 이후 2025년 8월 별도의 투약 혐의로 먼저 기소되어 징역 1년에 집행유예 2년이 그대로 확정됐다고 가정해 보겠습니다. 그런데 범행1은 수사가 늦어져 그 판결이 확정된 뒤에야 추가로 검찰에 넘겨져 새로 재판을 받게 됩니다. 범행1을 저지른 시점(2025년 3월)이 앞선 판결의 확정 시점(2025년 8월)보다 빠르기 때문에, 두 죄는 형법 제37조 후단이 정한 경합범 관계에 놓입니다. 만약 처음부터 두 사건이 함께 수사·기소돼 한 재판부에서 동시에 심리했다면 하나의 형으로 묶여 처벌받았을 것이라는 전제가 이 제도의 출발점입니다.

• 먼저 확정된 판결이 금고 이상의 형일 것 — 집행유예도 징역·금고형의 집행을 미룬 것이므로 포함되지만, 벌금형이 먼저 확정된 경우는 해당하지 않습니다.

• 나중에 기소된 죄가 그 판결이 확정되기 '전'에 저질러졌을 것 — 발각된 시점이나 기소된 시점이 아니라 범행 자체를 저지른 시점이 기준입니다.

• 두 죄가 수사·기소 단계에서 나뉘어 결국 별도의 재판으로 진행됐을 것 — 처음부터 병합돼 한 재판에서 처리됐다면 애초에 후단 경합범 문제가 생기지 않습니다.

후단 경합범의 핵심은 죄를 저지른 시점이지, 기소되거나 발각된 시점이 아니다.

왜 뒤늦게 기소되나 — 마약 사건에서 여죄가 시차를 두고 드러나는 이유

마약류 투약 사건은 자백이나 모발 감정에 의존하는 경우가 많은데, 모발 감정은 채취 시점을 기준으로 수개월 전 투약까지 성분이 남아 확인되는 특성이 있습니다. 그러다 보니 최초 수사 단계에서 확인된 투약 건 외에, 감정 결과지에 나타난 추정 투약기간 안에서 별도의 투약 정황이 뒤늦게 특정되거나, 공범의 진술·통신기록 확인 과정에서 시차를 두고 여죄가 추가로 드러나는 일이 드물지 않습니다.

검찰 입장에서도 여죄 정황을 포착하고도 곧바로 병합하지 못하는 경우가 있습니다. 이미 공소유지가 가능한 사건부터 먼저 기소해 재판을 진행하고, 나머지 혐의는 추가 조사와 감정을 거쳐 별도로 기소하는 방식이 실무에서 흔하기 때문입니다. 그 결과 먼저 넘겨진 사건이 집행유예로 확정된 뒤에야 남은 사건이 새로 재판에 넘어가는 구조가 반복적으로 나타납니다.

이 구조만 보면 피고인 입장에서는 같은 시기에 저지른 범행인데도 두 번에 걸쳐 재판을 받는 불이익을 떠안는 셈입니다. 형법 제39조가 마련된 이유가 바로 이 지점에 있습니다. 수사·기소가 어떻게 나뉘어 진행됐든, 실제로 동시에 재판받았을 경우와 비교해 결과가 지나치게 불리해지지 않도록 조정하려는 것입니다.

형법 제39조 제1항 — 형평을 고려한 감경·면제, 자동은 아니다

형법 제39조 제1항은 "경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 정하고 있습니다. 풀어보면, 뒤늦게 재판받는 죄에 형을 선고할 때 법원은 앞서 확정된 형까지 함께 놓고 저울질해, 처음부터 한 재판에서 처리했을 경우와 비슷한 결과가 되도록 감경하거나 아예 형을 면제할 수 있다는 뜻입니다.

다만 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008도9109 판결은 이 조항을 근거로 감경·면제를 인정하는 데 분명한 선을 그었습니다. 후단 경합범에 해당한다는 사정만으로, 특별히 형평을 고려해야 할 사정이 따로 없는데도 형을 감경하거나 면제하는 것은 허용되지 않는다는 것입니다. 즉 감경·면제는 "동시에 재판받았다면 이 정도 형이 나왔을 것"이라는 구체적인 형평의 근거가 있을 때만 인정되는 재량 사항이지, 후단 경합범이라는 딱지만으로 자동으로 주어지는 혜택이 아닙니다.

• 두 범행의 동종성과 시간적 근접성 — 같은 유형의 투약이 짧은 간격을 두고 이뤄졌는지.

• 이미 확정된 형의 수준 — 앞선 사건에서 이미 상당히 무거운 형을 받았는지.

• 피고인의 반성·재범방지 노력, 단약 상태나 치료 이력.

• 두 사건이 함께 심리됐다면 예상되는 형량과 실제 선고형의 격차.

감경의 한계 — 형기의 2분의 1 미만으로는 못 내려간다

형법 제39조 제1항 후문으로 형을 감경할 때도 법률상 감경의 일반 규정인 형법 제55조 제1항 제3호가 그대로 적용됩니다. 이 규정에 따르면 유기징역이나 유기금고를 감경할 때는 그 형기의 2분의 1로 한다고 정해져 있어, 아무리 형평을 고려해도 원래 형기의 절반 밑으로는 낮출 수 없습니다.

이 한도는 대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결(마약류관리에관한법률위반(향정) 사건)에서 다시 한번 확인됐습니다. 법정형에 하한이 설정된 후단 경합범이라도 형법 제39조 제1항에 따라 감경할 때 형법 제55조 제1항이 그대로 적용돼, 재판부가 재량으로 형기의 2분의 1 미만까지 더 깎을 수는 없다는 것입니다. 마약류 사건에서 나온 판례이기 때문에 이번 상황과도 직접 맞닿아 있습니다.

다만 "감경"과 별개로 "면제"라는 선택지는 여전히 남아 있습니다. 사안에 따라서는 뒤늦게 기소된 죄에 대해 형을 아예 선고하지 않는 결론도 이론상 가능합니다. 다만 실무상 형 면제까지 나아가는 경우는 매우 드물고, 대부분은 절반 한도 안에서의 감경 여부와 폭이 다투어지는 지점입니다.

결정적 갈림길 — 범행이 확정판결 '전'이냐 '후'냐

형법 제37조 후단의 요건은 시간 순서에 엄격합니다. 나중에 기소된 범행이 앞선 판결이 확정되기 '전'에 저질러졌어야만 후단 경합범이 성립합니다. 만약 투약 시점이 확정 이후, 특히 집행유예 기간 중이었다면 이는 후단 경합범이 아니라 완전히 별개의 새로운 범죄로 취급됩니다.

확정 이후에 저지른 범행이라면 두 가지 불이익이 한꺼번에 겹칠 수 있습니다. 첫째, 형법 제63조에 따라 집행유예 선고를 받은 사람이 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정되면 먼저 받은 집행유예의 선고 자체가 효력을 잃어, 유예됐던 형까지 한꺼번에 집행될 수 있습니다. 둘째, 새로운 범행에 대해 다시 집행유예를 받으려 해도 형법 제62조 제1항 단서가 가로막습니다. 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에는 집행유예 자체를 선고할 수 없기 때문입니다.

반대로 범행이 확정판결 전이었다면 이 결격 조항이 적용될 여지가 아예 없습니다. 62조 1항 단서가 막는 것은 '확정 이후 결격기간 안에 저지른 죄'인데, 확정 전 범행은 애초에 그 기간 안에 들어가지 않기 때문입니다. 그래서 새 재판에서 별도의 집행유예를 다시 받을 가능성도 열려 있고, 형 자체도 앞서 본 39조 1항에 따라 감경받을 길이 생깁니다. 결국 투약을 저지른 날짜 하나가 실형 확정에 가까운 결과와, 감경·재차 집행유예 가능성이 있는 결과를 가르는 기준선이 되는 셈입니다.

• 확정판결 전 범행 → 후단 경합범 성립, 형법 39조 1항에 따른 감경·면제 검토 가능, 62조 1항 단서의 집행유예 결격 미적용.

• 확정판결 후(유예기간 중) 범행 → 후단 경합범 아닌 별개 재범, 63조에 따른 기존 집행유예 실효 위험, 62조 1항 단서로 재차 집행유예 배제 가능.

판결 확정일과 투약 추정일 중 어느 쪽이 앞서는지가, 감경을 받는 쪽과 집행유예가 통째로 날아가는 쪽을 가르는 기준선이다.

실무에서 감경을 받아내려면 — 준비해야 할 자료

형법 39조 1항의 감경은 신청만으로 자동 부여되지 않으므로, 변호인이 형평을 고려해야 할 구체적 사정을 적극적으로 제시해야 합니다. 그 출발점은 투약 시점을 확정판결일보다 앞선 것으로 특정할 수 있는 자료입니다. 모발 감정서상 추정 투약기간, 통화·위치 기록, 관련자 진술 등을 통해 범행 시점을 명확히 못박아야 후단 경합범 성립 요건부터 인정받을 수 있습니다.

그다음으로는 두 사건을 처음부터 함께 재판받았다면 어떤 형이 나왔을지를 가늠할 수 있는 자료를 정리하는 것이 도움이 됩니다. 이미 확정된 판결의 형량, 마약류 사건 양형기준상 병합 심리 시 예상되는 형량 범위를 근거로 형평의 필요성을 구체적으로 주장하는 방식입니다. 치료 프로그램 이수 내역이나 단약을 유지하고 있다는 자료도 재범방지 노력으로 평가돼 감경 판단에 영향을 줄 수 있습니다.

아직 검찰 수사 단계에서 여죄가 확인된 상태라면, 기소 전에 두 사건을 병합해 달라고 요청해 애초에 한 재판에서 처리되도록 하는 방법도 있습니다. 이미 별도로 기소돼 재판이 진행 중이라면, 재판부에 두 사건의 관련성과 시간적 선후관계를 명확한 자료로 소명하는 것이 감경 여부를 가르는 핵심 작업이 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 후단 경합범이 인정되면 형이 자동으로 깎이나요?

A. 아닙니다. 형법 제39조 제1항은 "감경 또는 면제할 수 있다"고 정해 법원의 재량 사항으로 두고 있고, 대법원도 형평을 고려해야 할 구체적 사정이 없으면 감경·면제할 수 없다고 판시했습니다. 후단 경합범이라는 사실만으로는 부족하고 그 사정을 구체적으로 소명해야 합니다.

Q. 감경을 받으면 형이 얼마나 줄어드나요?

A. 유기징역이나 금고를 감경할 때는 형법 제55조 제1항에 따라 원래 형기의 2분의 1까지만 줄일 수 있고, 대법원 전원합의체 판결도 후단 경합범이라 해서 그 이하로 더 낮출 수는 없다고 확인했습니다. 다만 사안에 따라 형을 아예 면제하는 선택지도 이론상 남아 있습니다.

Q. 범행이 확정판결 전인지 후인지는 어떻게 확인하나요?

A. 투약을 특정할 수 있는 통화기록·진술·모발감정서상 추정 투약기간과, 먼저 받은 판결의 확정일을 비교해 판단합니다. 며칠 차이로 결론이 완전히 달라질 수 있어 날짜를 정확히 특정하는 작업이 중요합니다.

Q. 확정판결 전 범행이면 이번에도 집행유예를 받을 수 있나요?

A. 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격 사유는 확정판결 이후부터 집행종료·면제 후 3년까지 범한 죄에만 적용되므로, 확정 전 범행이라면 이 결격 사유에 해당하지 않아 다시 집행유예를 선고받을 여지가 남습니다. 다만 이는 결격 사유가 없다는 것일 뿐 집행유예를 보장하는 것은 아니며 다른 양형 사정도 함께 고려됩니다.

Q. 반대로 유예기간 중에 다시 투약했다면 어떻게 되나요?

A. 이 경우는 후단 경합범이 아니라 별개의 재범으로 취급되고, 그 사건에서 금고 이상의 실형이 확정되면 형법 제63조에 따라 먼저 받은 집행유예의 선고 자체가 효력을 잃어 유예됐던 형까지 함께 집행될 수 있습니다. 새 범행에 대해서도 형법 제62조 제1항 단서 때문에 다시 집행유예를 받기 어려워집니다.

Q. 검찰은 왜 한 번에 기소하지 않고 나눠서 기소하나요?

A. 마약류 투약은 모발감정으로 확인되는 추정 투약기간이 길고 여죄 진술이 시차를 두고 나오는 경우가 많아, 수사가 먼저 끝난 사건부터 기소하고 나머지는 추가 수사를 거쳐 별도로 기소하는 일이 실무에서 흔히 발생합니다. 이 때문에 두 번 재판을 받게 되지만, 형법 제39조가 그 불이익을 조정하는 장치로 마련되어 있습니다.

맺음말

뒤늦게 걸린 마약 투약 사건이 두렵게 느껴지겠지만, 그 범행을 저지른 날짜가 먼저 확정된 판결보다 앞선다면 후단 경합범으로 형을 감경받을 길이 열려 있습니다. 다만 이 감경은 저절로 주어지지 않고, 동시에 재판받았을 경우와 비교해 형평이 필요하다는 사정을 재판부에 구체적으로 소명해야 확보되는 재량 사항이며, 감경 폭도 형기의 2분의 1까지로 한도가 정해져 있습니다.

반대로 범행 시점이 확정판결 이후, 특히 유예기간 중이었다면 상황은 정반대로 흘러 집행유예 실효와 재차 집행유예 배제라는 이중의 불이익을 맞을 수 있습니다. 투약 추정일과 판결 확정일을 정확히 대조하는 작업이 결국 이 사건 대응 전략의 출발점이 됩니다.

수원지방법원 관할을 비롯한 경기남부 지역에서도 이런 시차 기소 사례가 드물지 않게 나타나는 만큼, 별도로 기소된 사건 통지를 받았다면 두 사건의 시간 순서부터 짚어보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.