독점 약정 업종을 다른 호수가 침범했는데 손해배상 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 상가나 오피스텔 등 집합건물을 분양받거나 임차할 때, 특정 점포에만 업종을 지정해 동일 업종의 다른 입점을 막아주는 ‘업종제한 특약’을 맺는 경우가 많습니다. 그런데 최근 다른 호수에서 이 약정을 무시하고 같은 업종으로 영업을 시작하면서 분쟁으로 번지는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 임차인분들 중 상당수는 “계약서에 그 내용이 없으니 문제 될 게 없다”, “예전 임차인 때 정해진 약정이라 지금은 상관없다”는 상대방의 말에 처음엔 대응을 미뤘던 경우였습니다. 그런데 막상 매출이 눈에 띄게 줄고 나서야 문제를 인식하면, 이미 상당 기간 손해가 누적된 뒤인 경우가 많습니다.

최근 대법원은 상가 업종제한 특약에 대해 수분양자나 구분소유자뿐 아니라 그 지위를 양수한 자, 임차인에게까지 약정의 효력이 그대로 미친다는 입장을 일관되게 유지하고 있습니다. 계약서에 직접 이름이 적혀 있지 않은 다른 호수의 임차인이라 해도, 업종제한을 어기고 영업을 시작했다면 영업금지는 물론 손해배상 책임까지 질 수 있습니다.

아래에서는 업종제한 약정이 다른 호수에도 그대로 적용되는 이유, 그리고 이를 어긴 경우 영업금지와 손해배상을 어떻게 청구할 수 있는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 다른 호수의 업종 침범이라도, 업종제한 약정은 유효하게 인정됩니다

업종제한 특약은 사적자치의 영역이라 직업선택의 자유 침해나 불공정거래가 아닙니다.

상가를 분양하거나 임대할 때 점포별로 권장업종·전용업종을 정해두는 것은 실무에서 흔한 방식입니다. 인근 점포들끼리 업종이 겹치지 않도록 조정해두면, 입점 상인들의 영업이익을 보호하고 이용객의 편의도 높아지기 때문입니다.

그런데 막상 다른 호수에서 이 약정을 어기고 동일 업종으로 영업을 시작하면, 위반 당사자 쪽에서는 “업종 제한이 직업선택의 자유를 침해하는 것 아니냐”거나 “독점규제법 위반 아니냐”는 식으로 방어에 나서는 경우가 있습니다.

하지만 대법원은 분양계약이나 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 사적자치의 영역에 속하는 계약자유의 문제이고, 업종을 변경하려면 자치적인 모임의 동의를 받도록 한 것에 불과해 영업활동을 본질적으로 제한하는 것이 아니라고 보아, 헌법상 직업선택의 자유를 침해하거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다고 판단했습니다.

업종제한 특약은 계약자유의 원칙에 따른 유효한 약정이고, 직업선택의 자유 침해나 불공정거래행위에 해당하지 않습니다.

2. 임차인이 바뀌어도 업종제한 약정은 그대로 승계되어 적용됩니다

분양계약 당사자가 아니어도, 묵시적 동의로 업종제한 의무를 그대로 부담합니다.

업종제한 위반 분쟁에서 많이 나오는 또 다른 방어 논리는 “나는 분양계약 당사자가 아니라 나중에 들어온 임차인일 뿐이니 그 약정에 구속되지 않는다”는 주장입니다.

그러나 대법원은 건축주가 상가를 건축해 점포별로 업종을 정해 분양한 경우, 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자는 물론 그 점포를 임차한 자까지도 상가 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 의무를 수인하기로 동의한 것으로 보아야 한다는 입장을 밝혔습니다.

점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하므로, 상호간 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결).

즉 계약서에 이름이 없는 임차인이라도, 상가에 입점하는 순간부터 이미 정해져 있는 업종제한 약정을 지킬 의무를 지는 셈입니다. 다만 상가에 관리단이 설립된 이후라면 관리단 규약을 통해 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의로 업종제한을 새로 정하거나 바꿀 수도 있으므로, 상대방 호수가 “규약이 바뀌었다”고 주장한다면 그 변경 절차가 실제로 적법하게 이루어졌는지도 함께 확인해야 합니다.

업종제한 약정은 점포에 딸린 의무로 승계되어, 나중에 들어온 임차인에게도 그대로 적용됩니다.

3. 약정을 어긴 호수에는 영업금지는 물론 손해배상까지 청구할 수 있습니다

침해배제청구권과 손해배상청구권은 별개로, 함께 행사할 수 있습니다.

업종제한 약정을 어긴 사실이 확인되면, 영업상 이익을 침해당한 쪽은 우선 그 침해를 막을 권리부터 검토해야 합니다.

점포 수분양자의 지위를 양수한 자가 상가자치관리위원회의 동의도 없이 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업 금지를 청구할 권리가 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결).

이 법리는 이후 판례에서도 그대로 이어져, 점포 수분양자의 지위를 양수한 자뿐 아니라 임차인이 업종 제한 약정을 위반한 경우에도 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다고 확인됐습니다. 영업금지청구는 계속되는 침해를 막는 데 효과적이지만, 이미 발생한 매출 손실 자체를 회복시켜주지는 못합니다. 그래서 실무에서는 영업금지청구와 함께, 위반 기간 동안 발생한 손해를 회복하기 위한 손해배상청구를 같이 검토합니다. 청구 상대방은 업종제한을 어기고 직접 영업한 다른 호수의 임차인·소유자가 될 수도 있고, 그런 영업을 승인하거나 방치한 임대인·분양자가 될 수도 있습니다.

업종제한 약정을 어긴 호수에는 영업금지청구와 손해배상청구를 함께 검토할 수 있습니다.

4. 손해액은 매출 감소분을 기준으로 산정되고, 입증이 어려워도 법원이 상당액을 인정합니다

청구 근거는 임대인에 대한 채무불이행과 위반 임차인에 대한 불법행위로 나뉩니다.

손해배상을 청구할 때는 청구 상대방에 따라 법적 근거가 다릅니다. 업종제한을 지키기로 약정하거나 이를 보장하기로 한 임대인·분양자가 다른 호수에 동일 업종 입점을 승인해준 경우라면, 민법 제390조에 따른 채무불이행 책임을 물을 수 있습니다. 반면 애초 계약관계가 없는 다른 호수의 임차인이 업종제한 약정이 있다는 사실을 알면서도 동일 업종으로 영업을 강행했다면, 민법 제750조에 따른 불법행위 책임을 물을 수 있습니다.

손해액은 통상 업종 침범 전후의 매출·수익 변동을 기준으로 산정합니다. 카드매출 내역, 포스(POS) 자료, 부가가치세 신고서나 종합소득세 신고서 등 객관적인 자료로 침범 이전과 이후의 매출 차이를 비교하는 방식이 가장 많이 쓰입니다. 유사한 상권·업종의 통상적인 매출 감소율을 참고 자료로 제시하는 경우도 있습니다.

다만 매출 감소가 업종 침범 때문인지, 경기 변동이나 상권 자체의 변화 때문인지를 정확히 나누기가 쉽지 않다는 점이 실무의 난점입니다. 이 때문에 정확한 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에는, 민사소송법 제202조의2에 따라 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사 결과에 나타난 모든 사정을 종합해 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상액으로 정할 수 있습니다. 증명이 어렵다고 해서 청구 자체를 포기할 이유는 없다는 뜻입니다.

5. 내용증명부터 가처분, 본안소송까지 절차는 이렇게 진행됩니다

침범 초기에 확보한 자료가 가처분 인용 여부를 좌우합니다.

업종제한 위반 대응은 통상 ①업종제한 약정의 존재와 침범 사실을 확인하는 내용증명 발송 → ②침범이 계속되는 긴급한 경우 영업금지 가처분 신청(관할 수원지방법원) → ③본안소송으로 영업금지 및 손해배상을 함께 청구 → ④승소 후에도 상대방이 영업을 계속하면 간접강제·강제집행 절차로 이어지는 순서로 진행됩니다. 가처분은 본안판결을 기다리다가는 손해가 계속 누적되는 상황에서, 우선 침범 행위부터 멈추기 위한 절차입니다.

업종제한 위반을 발견했다면, 감정적으로 항의부터 하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 분양계약서·임대차계약서나 상가관리단 규약에 업종제한 조항이 실제로 어떻게 적혀 있는지, 그리고 그 조항이 언제 어떤 절차로 정해졌는지부터 확인합니다.

2. 다른 호수의 실제 영업 내용(간판·메뉴·취급 품목 등)을 사진·영수증 등으로 기록해, 업종이 겹치는 지점을 구체적으로 특정합니다.

3. 침범 전후의 매출 자료(카드매출·포스 내역·세무신고 자료)를 정리해, 매출 감소가 실제로 있었는지·어느 정도인지를 수치로 정리합니다.

이렇게 자료를 정리한 뒤 업종제한 분쟁 경험이 있는 변호사와 함께 영업금지 가처분의 승산과 손해배상 청구 범위를 함께 검토한다면, 침범을 신속히 막으면서 실질적인 손해 회복도 함께 도모할 수 있습니다.

마치며

업종제한 약정을 어긴 다른 호수 문제는 “같은 상가 안에서 얼굴 붉히기 싫다”는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

약정을 지키며 영업해온 임차인 입장에서는 매출이 눈에 띄게 줄기 전에, 침범 사실과 그로 인한 손해를 보여줄 자료부터 쌓아두는 것이 이후 가처분과 손해배상 청구 모두에서 유리합니다.

반대로 새로 입점하며 업종을 정한 쪽에서도 “계약서에 안 적혀 있으니 괜찮겠지”라는 생각만으로는 방어가 되지 않습니다. 상가에 실제로 적용되는 업종제한의 내용과 그 변경 절차를 먼저 확인해두는 것이 분쟁을 예방하는 길입니다.

저는 업종제한 약정을 둘러싼 상가 임대차 분쟁에서 침범당한 쪽과 침범 여부를 다투는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 초기에 어떤 자료를 확보했는지에 따라 결과가 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 다른 호수와 업종이 똑같지 않고 일부만 겹치는데도 위반인가요?

A. 완전히 동일한 업종이 아니라도, 주력 품목이나 핵심 서비스가 실질적으로 겹쳐 기존 점포의 영업이익을 침해한다고 볼 수 있다면 업종제한 위반으로 판단될 수 있습니다. 겹치는 범위와 정도는 계약·규약 문구와 실제 영업 내용을 함께 살펴 판단합니다.

Q. 업종제한 약정이 계약서가 아니라 상가 관리단 규약에만 있어도 효력이 있나요?

A. 있습니다. 관리단이 설립된 이후에는 관리단 규약을 통해 업종제한을 새로 정하거나 바꿀 수 있고, 이 경우에도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 적법한 합의 절차를 거쳤다면 구속력이 인정됩니다.

Q. 임대인이 다른 호수에 동일 업종 입점을 승인해준 경우, 임대인에게도 책임을 물을 수 있나요?

A. 가능합니다. 업종제한을 보장하기로 한 임대인·분양자가 이를 어기고 동일 업종 입점을 승인했다면, 채무불이행에 따른 손해배상 책임을 임대인에게 물을 수 있습니다.

Q. 영업금지 가처분과 손해배상청구, 둘 중 하나만 해야 하나요?

A. 아닙니다. 영업금지청구는 계속되는 침해를 막는 절차이고 손해배상청구는 이미 발생한 손해를 회복하는 절차로, 서로 목적이 달라 함께 청구할 수 있습니다.

Q. 매출 감소를 정확한 숫자로 증명하지 못하면 손해배상을 못 받나요?

A. 그렇지 않습니다. 손해 발생 자체는 인정되는데 구체적인 액수를 증명하기가 사안의 성질상 매우 어려운 경우, 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사 결과를 종합해 상당한 금액을 손해배상액으로 정할 수 있습니다.

Q. 업종제한 약정이 없던 옛날 계약인데도 새로 입점한 임차인에게 적용되나요?

A. 특별한 사정이 없다면 적용됩니다. 상가 입점자들 사이에는 분양계약 등에서 정한 업종제한 의무를 묵시적으로 수인하기로 동의한 것으로 보아, 나중에 들어온 임차인에게도 그 의무가 그대로 미친다고 보는 것이 판례의 입장입니다.