음주와 무면허가 겹치면 죄가 두 개로 기소되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 음주운전 단속에서 적발된 운전자가 알고 보니 면허가 취소되거나 정지된 상태였던 사례가 잇따라 보도되고 있습니다.

상담을 해보면 “면허가 정지된 줄 몰랐다”, “집 앞이라 잠깐만 운전했다”는 말로 상황을 가볍게 설명하시는 분들이 많습니다. 그런데 막상 조사를 받아보면 음주운전과 무면허운전이 함께 입건되면서 “이러다 죄가 두 개로 늘어나 형이 두 배가 되는 것 아니냐”는 불안으로 이어지는 경우가 대부분입니다.

최근 대법원은 하나의 운전행위에서 음주운전과 무면허운전이 함께 성립하더라도 두 죄를 단순히 합산해 처벌하지 않는다는 원칙을 일관되게 유지하고 있습니다. 다만 이는 처벌이 가벼워진다는 뜻이 아니라, 어떤 기준으로 형이 정해지는지를 정확히 알아야 실질적인 방어가 가능하다는 의미이기도 합니다.

아래에서는 음주운전과 무면허운전이 함께 적발됐을 때 실제로 몇 개의 죄로 기소되는지, 형은 어떻게 정해지는지, 그리고 조사 단계에서 무엇을 확인해야 하는지 최근 법리를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 음주운전과 무면허운전은 도로교통법 안에서도 서로 다른 범죄로 각각 성립합니다

보호하려는 이익이 다르기 때문에, 하나를 저질렀다고 다른 하나가 흡수되지 않습니다.

음주운전은 도로교통법 제44조제1항이 정한 술에 취한 상태, 즉 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상에서의 운전 금지를 위반한 것이고, 처벌 조항은 제148조의2입니다.

무면허운전은 제43조가 정한 운전면허 없이(또는 효력이 정지된 상태로) 자동차등을 운전하는 것을 금지한 조항을 위반한 것이고, 처벌 조항은 제152조제1호입니다.

두 조문은 보호하려는 목적 자체가 다릅니다. 음주운전 금지는 술에 취해 판단력·반응속도가 떨어진 상태에서 발생하는 사고 위험을 막으려는 것이고, 무면허운전 금지는 애초에 운전에 필요한 자격과 능력을 검증받지 않은 사람이 도로에 나오는 것을 막으려는 것입니다.

그래서 실무에서는 음주 상태로 운전하면서 동시에 면허가 없거나 정지된 상태였다면, 수사기관은 도로교통법위반(음주운전)과 도로교통법위반(무면허운전) 두 개의 죄명으로 함께 입건·기소하는 것이 원칙입니다. “죄가 두 개로 기소되나요”라는 질문에 대한 첫 번째 답은, 죄명 자체는 실제로 둘로 나뉜다는 것입니다.

음주운전과 무면허운전은 근거 조문과 보호법익이 다른 별개의 범죄여서, 죄명은 각각 성립하고 공소장에도 각각 기재됩니다.

2. 다만 하나의 운전행위에서 함께 발생했다면 형을 단순히 더하지는 않습니다

죄명은 둘이지만, 처벌은 형법상 상상적 경합 규정으로 정리됩니다.

죄명이 두 개로 늘어난다고 해서 형량까지 단순히 두 배가 되는 것은 아닙니다. 형법 제40조는 “한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다”고 정하고 있는데, 이를 상상적 경합이라 부릅니다.

대법원은 무면허 상태에서 술까지 취한 채로 운전한 사안에서 이 문제를 직접 다룬 바 있습니다.

형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는바, 무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 이러한 관점에서 분명히 1개의 운전행위이고, 이 행위로 무면허운전죄와 음주운전죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결).

이 판결은 지금도 실무의 기준으로 유지되고 있습니다. 같은 시점에 같은 운전 행위로 음주운전과 무면허운전이 함께 적발됐다면, 검사는 두 죄명으로 기소하더라도 법원은 두 법정형을 산술적으로 합산하지 않고, 더 무거운 죄에 정해진 형의 범위 안에서 하나의 형을 선고합니다.

같은 운전행위에서 음주운전과 무면허운전이 함께 성립하면, 죄명은 두 개지만 처벌은 상상적 경합으로 정리되어 형이 단순히 두 배로 합산되지 않습니다.

3. 처단형은 더 무거운 음주운전죄를 기준으로 정해지고 무면허 정상은 양형에 반영됩니다

다만 운전 시점이 다르면 이야기가 달라져, 두 형이 그대로 더해질 수도 있습니다.

음주운전의 법정형은 혈중알코올농도 구간별로 최소 1년 이하 징역·500만원 이하 벌금부터 최대 2년 이상 5년 이하 징역·1천만원 이상 2천만원 이하 벌금까지인 반면(도로교통법 제148조의2제3항), 무면허운전은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금입니다(제152조제1호). 대부분의 경우 음주운전 쪽 법정형이 더 무겁기 때문에, 상상적 경합에서는 음주운전죄의 법정형 범위가 처단형의 기준이 됩니다.

그렇다고 무면허라는 사정이 없던 일이 되는 것은 아닙니다. 법정형의 상한과 하한을 정하는 기준은 음주운전이지만, 그 범위 안에서 실제로 어떤 형을 선고할지 정하는 양형 단계에서는 무면허 상태였다는 점, 면허가 취소·정지된 경위, 재범인지 여부 등이 함께 고려되어 실형 또는 벌금액이 올라가는 방향으로 작용하는 경우가 많습니다.

여기서 반드시 구분해야 할 것은 “언제 함께 발생했는가”입니다. 앞서 본 상상적 경합은 같은 시점의 같은 운전행위를 전제로 합니다. 만약 무면허 상태가 장기간 이어지는 동안 서로 다른 날짜에 음주운전이 별도로 적발됐다면, 이는 하나의 행위가 아니라 여러 개의 행위이므로 형법 제37조의 경합범에 해당하고, 이 경우에는 형법 제38조제1항제2호에 따라 가장 무거운 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한 범위에서 처벌될 수 있습니다.

같은 순간의 운전이라면 음주운전죄 기준으로 처단형이 정해지지만, 시점이 다른 별개의 위반이라면 형이 가중되어 합산에 가깝게 처벌될 수 있습니다.

4. 혈중알코올농도와 재범 여부에 따라 처벌 수위가 구체적으로 달라집니다

수치 하나 차이로 처단형의 하한선이 통째로 바뀝니다.

도로교통법 제148조의2제3항은 혈중알코올농도 구간을 셋으로 나눕니다. 0.2퍼센트 이상이면 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금, 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만이면 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금, 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만이면 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금입니다.

무면허운전 자체의 법정형은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금(제152조제1호)으로 비교적 가볍지만, 무면허 상태가 취소 후 재취득 전인지, 정지 기간 중인지, 아니면 애초에 면허를 딴 적이 없는지에 따라 조사 단계의 소명 방향이 달라지고, 이는 앞서 본 양형 단계에도 영향을 줍니다.

특히 과거에 음주운전으로 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 음주운전을 하면 제148조의2제1항이 적용되어 1년 이상 6년 이하의 징역이나 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금까지 가능한 별도의 가중처벌 구간으로 넘어갑니다. 여기에 무면허까지 겹치면 처단형의 하한 자체가 크게 올라가므로, 초범인 단순 음주·무면허 사안과는 대응 방향을 다르게 잡아야 합니다.

혈중알코올농도 구간과 재범 여부에 따라 처단형의 하한선 자체가 달라지므로, 수치를 먼저 정확히 확인하는 것이 방어의 출발점입니다.

5. 적발부터 재판까지는 정해진 절차로 진행되고, 확인할 자료도 정해져 있습니다

조사 초기에 무엇을 확인하느냐가 이후 대응 방향을 결정합니다.

음주운전과 무면허운전이 함께 적발되는 경로는 보통 ①현장에서 음주측정과 함께 운전면허 조회가 이루어지고 → ②관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부경찰서·수원중부경찰서 등) 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④약식명령이 아닌 정식 기소가 이루어지면 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 이어집니다. 재범이거나 혈중알코올농도가 높은 구간이라면 구속수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

조사를 앞두고 있다면 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 음주측정 방식(호흡조사인지 채혈인지)과 측정 수치, 측정 시각을 정확히 기록해 둡니다.

2. 면허가 취소·정지된 시점과 통지를 받은 방법(우편·문자 등)을 확인해, 정지 사실을 알았는지 다툴 여지가 있는지 살펴봅니다.

3. 동일한 운전행위인지, 아니면 서로 다른 날짜의 별개 위반인지를 시간·장소 기준으로 정리해 상상적 경합과 경합범 중 무엇이 적용될 사안인지 가늠합니다.

이러한 자료를 바탕으로 음주·무면허운전 사건에 전문성 있는 변호사의 조력을 받으면, 처단형의 기준이 어느 죄로 잡히는지, 양형에서 어떤 사정을 강조해야 하는지를 구체적으로 판단할 수 있습니다.

마치며

음주운전과 무면허운전이 함께 적발됐다는 사실을 접하면, “죄가 두 개니 두 배로 처벌받는 것 아니냐”는 불안 때문에 초기 대응 시기를 놓치는 경우가 많습니다.

초범으로 단순히 적발된 경우와, 과거 음주운전 전력이 있거나 사고까지 동반된 경우는 대응의 결이 다릅니다. 전자는 상상적 경합의 취지에 맞게 처단형의 기준과 양형 자료를 정리하는 것이 우선이고, 후자는 가중처벌 구간과 구속수사 가능성까지 함께 대비해야 합니다.

저는 음주운전·무면허운전이 단독으로 문제되는 사안은 물론, 두 죄가 함께 얽혀 상상적 경합인지 경합범인지가 처음부터 다투어지는 사건까지 두루 다뤄온 변호사로서, 어느 죄를 기준으로 형이 정해지느냐에 따라 결과가 크게 달라지는 것을 여러 번 확인해 왔습니다.

죄명이 두 개라는 사실 자체보다, 어떤 기준으로 형이 정해지는지를 정확히 아는 것이 중요합니다. 결론이 달라질 수 있는 이 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 음주운전과 무면허운전이 겹치면 공소장에 몇 개의 죄명이 적히나요?

A. 두 개입니다. 도로교통법위반(음주운전)과 도로교통법위반(무면허운전)이 각각 별도의 죄명으로 기재되지만, 같은 운전행위에서 발생했다면 처벌은 상상적 경합으로 정리됩니다.

Q. 형이 두 배로 나오는 건 아닌가요?

A. 같은 시점의 같은 운전행위라면 형법 제40조에 따라 더 무거운 죄, 대체로 음주운전죄의 법정형 범위 안에서 하나의 형이 정해지므로 단순 합산은 아닙니다. 다만 무면허라는 사정은 그 범위 안에서 형을 높이는 방향의 양형 요소로 작용할 수 있습니다.

Q. 면허가 정지된 줄 몰랐다면 무면허운전이 아닌가요?

A. 정지 통지를 받지 못했다는 사정은 고의를 다투는 요소가 될 수 있지만, 통지 방법과 수령 여부에 따라 결론이 달라지므로 통지 관련 자료부터 확보해 두어야 합니다.

Q. 음주운전과 무면허운전을 서로 다른 날 따로 적발됐다면 어떻게 되나요?

A. 같은 운전행위가 아니라면 상상적 경합이 아니라 형법 제37조의 경합범에 해당하고, 제38조제1항제2호에 따라 가장 무거운 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중된 범위에서 처벌될 수 있습니다.

Q. 초범이면 벌금형으로 끝날 수 있나요?

A. 혈중알코올농도가 낮은 구간이고 초범이며 사고가 없다면 벌금형에 그치는 경우도 있지만, 무면허가 함께 인정되면 양형에서 불리하게 작용해 벌금액이 올라가거나 집행유예 이상으로 가는 사례도 있어 단정하기 어렵습니다.

Q. 경찰 조사에서 음주측정에 응하지 않으면 유리한가요?

A. 아닙니다. 술에 취한 상태로 인정될 만한 상당한 이유가 있는데도 측정에 응하지 않으면 도로교통법 제148조의2제2항에 따라 별도로 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있어 오히려 더 불리해질 수 있습니다.

Q. 변호사는 언제 선임하는 것이 좋나요?

A. 경찰 조사를 받기 전이 가장 좋습니다. 상상적 경합인지 경합범인지에 따라 처단형의 기준 자체가 달라지므로, 초기에 운전행위의 시점과 경위를 정확히 정리해 두는 것이 이후 절차 전체에 영향을 줍니다.