구속 상태로 기소되면 불구속 재판으로 바꿀 방법이 보석뿐인가요
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현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
가족이 구속된 상태로 기소됐다는 통지를 받으면 가장 먼저 드는 생각은 "재판이 끝날 때까지 몇 달을 구치소에서 보내야 하는 건가"입니다. 수사 단계에서 구속영장이 발부되면 경찰 10일, 검찰 10일, 그리고 필요하면 10일 이내의 연장까지 최장 30일 안에 검사가 공소를 제기해야 합니다(형사소송법 제202조, 제203조, 제205조). 이 기간 안에 기소가 이루어지면 구속된 피의자는 구속된 피고인이 되어 법원의 재판 절차로 넘어가고, 구속 상태는 그대로 이어집니다. 이 무렵 상담을 청해 오시는 분들은 대체로 같은 질문을 합니다. "기소됐으니 구속적부심은 더 이상 안 된다던데, 이제 나오는 방법은 보석뿐인가요? 보석은 보증금 부담이 크다던데, 그게 안 되면 끝인가요?"
이 질문에는 절반만 맞는 전제가 깔려 있습니다. 보석이 가장 널리 쓰이는 통로인 것은 사실이지만, 기소 이후에 구속 상태를 다툴 수 있는 길은 조문상 하나가 아닙니다. 보석(제94조~제96조), 구속취소(제93조), 구속집행정지(제101조)가 각각 별개의 요건과 효과를 가진 제도로 마련돼 있고, 수사 단계에서 미리 구속적부심을 청구해 두었다면 그 심사가 기소 이후에도 이어지는 경우(제214조의2 제4항 후문)까지 있습니다. 보석은 유일한 방법이 아니라, 네 갈래 중 하나입니다.
다만 네 갈래는 석방의 성격, 드는 비용, 다시 구금될 위험이 모두 다릅니다. 그래서 "무엇을 신청할까"에서 출발할 것이 아니라 "내 사건은 어느 문 앞에 서 있는가"를 먼저 확인해야 합니다. 죄명과 법정형, 구속영장이 발부될 때 인정된 구속사유가 무엇이었는지, 피해자와의 합의 여부, 재판이 어느 단계까지 진행됐는지가 그 답을 정합니다. 이 글은 그 판단의 설계도를 조문 순서대로 짚어 보겠습니다.
핵심 쟁점
구속된 피고인이 불구속 재판으로 넘어갈 수 있는지를 실제로 가르는 지점은 다섯 가지입니다. 첫째, 법원이 구속을 유지하는 근거인 제70조 제1항의 세 가지 구속사유(일정한 주거가 없는 때, 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 도망하거나 도망할 염려가 있는 때)가 기소 후에도 인정되는지, 그리고 같은 조 제2항이 심사 때 고려하도록 정한 범죄의 중대성·재범의 위험성·피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려가 어떻게 평가되는지입니다. 둘째, 보석에 대해 제95조가 "다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다"고 정한 여섯 가지 제외사유에 해당하는지입니다. 셋째, 구속의 사유가 "없거나 소멸된" 것으로 인정되어 제93조의 구속취소가 가능한지입니다. 넷째, 질병 등 "상당한 이유"가 있어 제101조의 구속집행정지를 받을 수 있는지입니다. 다섯째, 구속기간(제92조)과 선고 결과(제331조)가 만드는 시간표입니다.
이 다섯 가지를 구분하지 않으면 "보석이 기각됐으니 방법이 없다"거나 "보증금만 내면 나올 수 있다"는 오해에 갇히기 쉽습니다. 보석은 제외사유가 있어도 법원이 상당하다고 보면 허가할 수 있고(제96조), 제외사유가 없으면 원칙적으로 허가해야 하는 제도입니다. 반면 구속취소는 구속사유 자체가 사라졌다는 판단이 필요하고, 구속집행정지는 구속영장의 효력은 그대로 둔 채 집행만 멈추는 제도입니다. 이 차이를 알아야 어떤 자료를 어느 시점에 제출할지가 정해집니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 보석의 제외사유 여섯 가지를 하나씩 따져 청구서를 세우기
보석 청구는 구속된 피고인 본인만이 아니라 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·가족·동거인·고용주도 할 수 있습니다(제94조). 그리고 제95조는 원칙과 예외의 구조가 뒤집혀 있습니다. 청구가 있으면 보석을 허가하는 것이 원칙이고, 여섯 가지 제외사유에 해당할 때만 예외입니다. 그래서 김강희 변호사는 청구서를 "왜 풀어줘야 하는지"를 호소하는 글이 아니라 "여섯 가지 제외사유 중 어느 것에도 해당하지 않는다"를 하나씩 소명하는 문서로 짭니다.
1) 제1호·제2호는 죄명과 법정형에서 갈립니다.
제1호는 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때이고, 제2호는 누범이거나 상습범인 죄를 범한 때입니다. 예를 들어 사기죄는 20년 이하의 징역(형법 제347조 제1항)이라 장기 10년을 넘으므로 제1호에 걸리지만, 강제추행은 10년 이하의 징역(형법 제298조)이라 "10년이 넘는" 요건에 해당하지 않고, 상해는 7년 이하(형법 제257조 제1항), 폭행은 2년 이하(형법 제260조 제1항)입니다. 같은 구속 사건이라도 죄명에 따라 필요적 보석이 열려 있는지가 처음부터 갈립니다. 따라서 공소장에 적용된 법조가 무엇인지, 그 법조의 법정형 상한이 얼마인지부터 확인하고, 공소사실의 성격상 다른 죄명이 되어야 한다는 주장이 가능한지도 함께 살핍니다. 제1호나 제2호에 걸리는 사건이라면 필요적 보석은 어렵지만, 제96조는 제95조에도 불구하고 "상당한 이유가 있는 때" 법원이 직권 또는 청구로 보석을 허가할 수 있다고 정합니다. 이 경우에는 고령·질병, 피해자와의 합의, 자수 경위, 부양가족 상황, 재판 장기화 전망처럼 "상당한 이유"를 채우는 사정을 자료로 뒷받침합니다.
2) 제3호·제4호·제5호는 "믿을 만한 충분한 이유"를 깨는 작업입니다.
증거인멸 염려(제3호), 도망 염려(제4호), 주거 불분명(제5호)은 모두 법원이 그렇게 "믿을 만한 충분한 이유"가 있을 때 적용되는 제외사유입니다. 이 문언 때문에 막연한 우려만으로는 부족하고 구체적 근거가 필요하다는 논리를 세울 수 있습니다. 인멸 염려를 다투려면 핵심 증거가 이미 확보됐다는 점이 중요합니다. 압수·포렌식이 끝났는지, 주요 참고인 진술이 조서로 확정됐는지, 증인신문이 끝났거나 곧 끝나는지를 공판 기록에서 확인해 정리합니다. 도망·주거 염려는 주민등록등본, 임대차계약서, 재직증명서, 가족관계증명서로 생활 기반을 소명하고, 기소 전 수사 과정에서 출석 요구에 성실히 응했는지도 함께 냅니다. 증거조사가 진행될수록 인멸 염려의 근거는 줄어드는 경향이 있으므로, 청구 시점을 공판 일정과 맞추는 것도 설계의 일부입니다.
3) 제6호와 보석조건은 "풀어주면 생길 위험을 조건으로 막겠다"는 제안으로 완성합니다.
제6호는 피해자, 사건에 필요한 사실을 아는 사람 또는 그 친족의 생명·신체·재산에 해를 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때입니다. 이 우려를 덜기 위해 제98조는 보석조건을 아홉 가지로 열어 두고 하나 이상을 정하도록 합니다. 출석·증거 불인멸 서약서, 보증금 약정서, 주거 제한, 피해자 및 그 주변에 대한 접근 금지, 출석보증서, 출국 제한 서약, 피해자 권리 회복을 위한 공탁, 보증금 납입 또는 담보 제공, 그 밖의 조건이 그것입니다. 청구서에 "이런 조건이라면 받아들이겠다"는 방안을 미리 구체적으로 적어 내면 법원은 그 조건을 붙여 허가하는 선택지를 얻습니다. 보증금 문제도 여기서 풀립니다. 법원은 조건을 정할 때 범죄의 성질과 죄상, 증거의 증명력, 전과·성격·환경·자산, 피해자에 대한 배상 등 범행 후 정황을 고려해야 하고, 피고인의 자금능력이나 자산으로 이행할 수 없는 조건은 정할 수 없습니다(제99조). 보증금은 법원의 허가를 받아 청구자 아닌 사람이 대신 낼 수 있고, 유가증권이나 피고인 아닌 사람이 제출한 보증서로 대신하는 것도 허가받을 수 있습니다(제100조 제2항, 제3항). 다만 서약서·약정서·출석보증서·공탁·보증금 조건은 이행한 뒤에야 석방 결정이 집행되므로(제100조 제1항) 허가 결정 뒤 준비 시간이 필요합니다. 보석은 허가받는 순간이 아니라 조건을 지키는 동안 유지되는 제도라는 점도 미리 알아야 합니다. 조건을 위반하거나 소환에 불응하면 보석이 취소되고(제102조 제2항), 1천만원 이하의 과태료나 20일 이내의 감치를 받을 수 있으며(같은 조 제3항), 보증금이 몰취될 수 있습니다(제103조).
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 보석 밖의 통로 — 구속취소·구속집행정지·기소 전 적부심의 연장선 활용하기
보석 청구서만으로 사건이 정리되지 않는 경우가 있습니다. 제외사유가 사건의 성격상 해소되기 어렵거나, 보증금 조달이 여의치 않거나, 질병처럼 시급한 사정이 있는 경우입니다. 이때 보석과 다른 성격의 통로를 함께 검토합니다. 세 통로는 서로 배타적인 관계로 정해져 있지 않으므로, 각각의 요건을 자료로 채울 수 있는지가 관건입니다.
1) 구속취소는 "사유가 사라졌다"를 입증하는 방법입니다.
제93조는 구속의 사유가 없거나 소멸된 때 법원이 직권 또는 검사·피고인·변호인 등의 청구로 결정으로 구속을 취소하여야 한다고 정합니다. 보석이 구속사유는 그대로 두고 조건을 붙여 석방하는 제도라면, 구속취소는 구속의 근거인 제70조의 사유가 기소 이후 사라졌음을 인정받는 제도입니다. 보증금이나 보석조건 없이 구속 자체가 취소되는 것이 장점이지만, 그만큼 문턱이 높습니다. 소명할 수 있는 사정은 증거인멸 염려가 소멸했다는 것, 즉 핵심 증인 신문이 종료됐거나 핵심 증거가 법원에 이미 제출·보전됐다는 사실, 피해자와 합의가 이루어져 위해우려가 해소됐다는 사실, 주거가 안정적으로 확보됐다는 사실 등입니다. 이런 사정은 제70조 제2항이 정한 고려요소, 즉 범죄의 중대성·재범의 위험성·피해자 등에 대한 위해우려와 함께 평가되므로, 합의서와 처벌불원서, 공판 진행 상황을 함께 정리해 냅니다. 구속취소를 청구받은 법원은 검사의 청구에 의한 경우나 급속을 요하는 경우가 아니라면 검사의 의견을 묻고, 검사는 지체 없이 의견을 표명해야 합니다(제97조 제2항, 제3항).
2) 구속집행정지는 시급한 사정에 맞춘 임시 통로입니다.
제101조 제1항은 법원이 상당한 이유가 있는 때 결정으로 구속된 피고인을 친족·보호단체 그 밖의 적당한 사람에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다고 정합니다. 결정을 하기 전에 검사의 의견을 묻게 되어 있습니다(같은 조 제2항). 이 제도는 구속영장이 효력을 잃는 것이 아니라 집행만 멈추는 것이므로, 질병 치료, 가족의 장례처럼 구체적이고 시급한 사정이 있을 때 진단서·입원확인서·제적등본 같은 자료로 소명합니다. 정지 사유가 사라지거나 조건을 어기면 집행정지가 취소되어 다시 구금될 수 있으므로(제102조 제2항) "불구속 재판으로 바꾼다"기보다 "일정 기간 구금을 멈춘다"에 가깝습니다. 참고로 구속집행정지 결정에 대한 검사의 즉시항고를 허용하던 종전 규정(제101조 제3항)은 헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36 결정에서 위헌으로 판단됐고 현재 조문에서는 삭제되어 있습니다. 중한 질병이 있어 장기간 치료가 필요한 사건이라면 집행정지만 기대하기보다 같은 사정을 보석의 "상당한 이유"(제96조)로도 함께 주장합니다.
3) 구속적부심은 기소 전에 청구했는지에 따라 문이 열리기도 닫히기도 합니다.
제214조의2 제1항이 구속적부심 청구권자로 정한 것은 "구속된 피의자"이므로, 이미 기소된 뒤에 처음 청구하는 것은 조문상 어렵습니다. 반면 기소 전에 청구해 둔 사건은 사정이 다릅니다. 같은 조 제4항은 심사 청구 후 공소제기가 있는 경우에도 법원이 기각 또는 석방 결정을 해야 한다고 정하고, 제5항은 심사 청구 후 공소제기된 사람에게도 보증금 납입을 조건으로 석방을 명할 수 있다고 정합니다. 그래서 수사 단계에서 구속된 사건이라면 기소가 임박한 시점의 적부심 청구 여부가 이후 선택지를 좌우합니다. 이미 기소가 끝났다면 이 문은 닫힌 것으로 보고 보석·구속취소·구속집행정지 중에서 고릅니다.
여기에 시간표를 겹쳐 봐야 합니다. 법원의 구속기간은 2개월이고, 특히 계속할 필요가 있을 때 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 갱신할 수 있어(제92조 제1항, 제2항) 1심에서는 최장 6개월입니다. 공소제기 전의 체포·구금 기간은 이 기간에 산입되지 않습니다(같은 조 제3항). 갱신 때마다 법원이 구속 계속의 필요를 다시 판단하므로, 갱신 시점 전에 구속취소나 보석 청구를 넣어 그 판단을 미리 다투는 것이 실무상 타이밍입니다. 또한 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금·과료 판결이 선고되면 구속영장은 효력을 잃습니다(제331조). 집행유예나 벌금 선고가 예상되는 사건이라면 보석 비용을 들여 앞당겨 나오는 것과 선고일에 석방되는 것을 견주어 볼 수 있고, 실형이 예상되는 사건이라면 재판 준비를 위한 방어권 확보 차원에서 보석의 필요가 커집니다.
결론
구속 상태로 기소됐다고 해서 재판이 끝날 때까지 구속을 감수해야 하는 것은 아니고, 불구속 재판으로 넘어가는 길이 보석 하나뿐인 것도 아닙니다. 보석은 여섯 가지 제외사유를 소명하고 조건을 제안해 얻는 조건부 석방이고, 구속취소는 구속사유가 사라졌음을 인정받아 조건 없이 구속을 끝내는 것이며, 구속집행정지는 질병 등 시급한 사정으로 집행만 멈추는 임시 통로입니다. 기소 전에 청구해 둔 구속적부심은 기소 이후에도 이어질 수 있습니다.
중요한 것은 세 가지를 가르는 순서입니다. 죄명과 법정형에서 필요적 보석이 열려 있는지, 구속사유가 소멸했다고 볼 사정이 있는지, 시급한 사정이 있는지를 차례로 확인하면 어떤 통로에 어떤 자료를 언제 낼지가 정해집니다. 가족이 구속된 채 기소되어 막막하시다면, 공소장과 구속영장 발부 경위, 현재 재판 일정을 처음부터 함께 살펴 어느 문이 열려 있는지 점검을 받아보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 기소된 뒤에는 구속적부심을 아예 청구할 수 없나요?
조문상 구속적부심을 청구할 수 있는 사람은 구속된 피의자와 그 변호인, 가족 등입니다.
이미 기소되어 피고인이 된 뒤에 처음으로 청구하는 것은 어렵다고 보아야 합니다.
다만 기소 전에 청구해 둔 적부심은 공소제기가 있더라도 법원이 심사를 이어 가고, 보증금 납입을 조건으로 한 석방 결정도 가능합니다.
그래서 수사 단계에서 구속된 사건이라면 기소 이전에 적부심을 청구할지 여부를 먼저 판단해야 하고, 이미 기소된 뒤라면 보석이나 구속취소, 구속집행정지를 검토하게 됩니다.
Q2. 보석이 허가되면 재판이 끝날 때까지 밖에 있을 수 있나요?
보석은 조건을 지키는 동안 유지되는 제도입니다.
도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 인정되는 경우, 소환에 정당한 사유 없이 출석하지 않은 경우, 피해자 등에게 해를 가할 염려가 있는 경우, 법원이 정한 조건을 위반한 경우에는 법원이 보석을 취소할 수 있습니다.
취소되면 보증금이나 담보의 전부 또는 일부가 몰취될 수 있고, 조건 위반에 대해서는 과태료나 감치가 내려질 수도 있습니다.
따라서 허가 결정을 받은 뒤에는 출석 일정과 접근 금지 등 조건을 하나하나 기록해 두고 지키는 것이 중요합니다.
Q3. 보증금이 부담되는데 가족이 대신 내거나 보증서로 대신할 수 있나요?
법원은 보석조건을 정할 때 피고인의 자산과 자금능력을 고려해야 하고, 피고인이 이행할 수 없는 조건은 정할 수 없습니다.
보증금은 청구한 사람이 아닌 다른 사람이 납입하는 것을 법원이 허가할 수 있고, 유가증권이나 피고인 아닌 사람이 제출한 보증서로 대신하는 것도 허가할 수 있습니다.
보증금의 구체적인 액수는 범죄의 성질, 증거의 증명력, 전과와 환경, 피해 회복 여부 등을 종합해 사건마다 다르게 정해지므로 일률적으로 말씀드리기 어렵습니다.
청구서를 낼 때 납입 가능한 금액과 조달 방법을 함께 소명해 두면 조건 협의에 도움이 됩니다.
Q4. 피해자와 합의하면 보석이나 구속취소가 되나요?
합의가 곧바로 석방을 보장하는 것은 아닙니다.
다만 합의는 범행 후의 정황으로서 보석조건을 정할 때 고려되고, 피해자 등에 대한 위해우려가 해소됐다는 점에서 구속사유를 판단하는 요소가 되기도 합니다.
합의서와 처벌불원서를 제출하는 것과 함께, 피해자 접근 금지를 약속하는 조건이나 피해 회복을 위한 공탁 같은 방안을 함께 제안하면 설득력이 높아질 수 있습니다.
합의 과정에서 피고인이나 가족이 피해자에게 직접 연락하면 그 접촉 자체가 문제 삼아질 수 있으므로 변호인을 통해 진행하는 것이 안전합니다.
Q5. 보석, 구속취소, 구속집행정지 중에서 무엇부터 신청해야 하나요?
사건의 죄명과 법정형에서 필요적 보석이 열려 있는지를 먼저 보고, 제외사유가 없다면 보석을 기본 축으로 세우는 경우가 많습니다.
핵심 증인 신문이 끝났거나 합의로 위해우려가 해소된 것처럼 구속사유가 사라졌다고 볼 사정이 뚜렷하면 구속취소를 함께 검토합니다.
질병 치료나 가족 장례처럼 시급한 사정이 있다면 구속집행정지를 검토하되, 그 사정을 보석의 상당한 이유로도 주장할 수 있는지 살핍니다.
이 세 제도는 조문상 서로 배타적인 관계로 정해져 있지 않으므로, 주장이 서로 모순되지 않게 정리한 뒤 사건 진행 상황에 맞춰 순서를 정하는 것이 좋습니다.
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