처음엔 빌린다 생각했어도 나중에 못 갚으면 횡령인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근에는 회사나 동업체, 심지어 친분이 있는 사람의 돈을 사용하면서 스스로는 “잠깐 빌리는 것”이라고 여겼다가, 사정이 어려워져 정해진 시점에 갚지 못하면서 횡령 혐의로 고소를 당하는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 적지 않은 경우가 “어차피 빌린다고 생각했고 갚을 마음도 있었다”, “형편이 되면 나중에 채워 넣으면 된다”는 생각으로 회사 자금이나 동업 자금, 관리하던 남의 돈에 손을 댄 경우였습니다. 그런데 막상 갚지 못하는 상황이 되어 문제가 커지면, “처음부터 훔칠 생각은 아니었다”, “빌린 것뿐이었다”는 항변을 해보지만 수사기관이나 법원에서 그대로 받아들여지는 경우는 많지 않습니다.

최근 대법원은 횡령죄의 불법영득의사를 판단할 때 인출 당시 소유자의 동의와 처분권한이 있었는지를 핵심 기준으로 엄격하게 살피는 태도를 유지하고 있습니다. 스스로 “빌린다”고 생각했는지는 행위자의 주관적 인식일 뿐이고, 실제로 승낙받은 대여였는지, 그리고 소유자의 이익을 위한 사용이었는지는 전혀 다른 문제입니다.

아래에서는 “빌린다고 생각했다”는 인식이 왜 횡령죄 성립을 막지 못하는지, 진짜 대여와 횡령을 가르는 기준은 무엇인지, 그리고 실제로 문제가 됐을 때 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. “빌린다고 생각했다”는 인식만으로는 횡령죄를 피할 수 없습니다

불법영득의사는 인출 당시 소유자의 동의와 처분권한 유무로 판단되지, 행위자의 주관적 인식으로 판단되지 않습니다.

형법 제355조는 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 반환을 거부한 경우 처벌하도록 정하고 있고, 업무상 임무로서 보관하던 자금이라면 형법 제356조가 적용되어 형이 더 무겁습니다. 여기서 핵심은 “보관자”라는 지위입니다. 회사 경리, 동업체의 자금 관리자, 친구의 부탁으로 돈을 맡아 둔 사람 모두 이 지위에 해당할 수 있습니다.

“빌린다”는 것은 법적으로는 소비대차, 즉 당사자 사이의 합의를 전제로 한 계약관계입니다. 대여 기간이나 상환 방법을 명시적으로 정하지 않았더라도, 최소한 소유자의 승낙이나 그에 준하는 사정이 있어야 진짜 “대여”로 볼 수 있습니다. 그런데 실무에서 문제가 되는 경우 대부분은 이런 승낙 없이, 보관자 스스로 “빌린 셈 치겠다”고 마음속으로만 정하고 돈을 인출한 사안입니다.

이 경우 인출하는 순간, 보관자는 이미 위탁받은 취지에 반해 권한 없이 그 돈을 자기 소유처럼 처분한 것이 됩니다. 나중에 갚을 생각이 있었는지, 실제로 갚을 능력이 있었는지는 이 시점에서는 범죄 성립 여부에 영향을 주지 않고, 이후 양형 단계에서나 참작될 사정에 불과합니다.

“빌린다”는 생각은 소유자의 승낙이 뒷받침될 때만 법적으로 의미가 있고, 그렇지 않다면 인출 시점에 이미 횡령죄는 완성됩니다.

2. “나중에 갚으면 된다”가 아니라 “인출 당시 권한이 있었는가”가 핵심입니다

불법영득의사는 인출 시점에 완성되며, 사후의 상환 의사나 능력은 범죄 성립 여부를 좌우하지 않습니다.

실무에서 가장 흔한 오해는 “결국 갚았으니까, 혹은 갚을 능력이 있었으니까 문제없다”는 생각입니다. 그러나 대법원은 불법영득의사가 무엇인지, 그리고 언제 이를 인정할 수 있는지에 관해 다음과 같은 기준을 밝히고 있습니다.

횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2015도19591 판결).

즉 기준은 “갚았는가”가 아니라 “누구의 이익을 위해 썼는가”입니다. 소유자나 동업체의 이익을 위해 쓴 것이 아니라 자신의 생활비, 다른 사업 자금, 개인적인 용도로 썼다면, 인출 당시 이미 불법영득의사가 인정될 수 있습니다. 반대로 순수하게 소유자의 이익을 위해 처분한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사는 인정되지 않습니다.

같은 취지에서 다른 대법원 판례(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결)도 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있었다고 하더라도 이미 성립한 불법영득의사를 부정할 근거가 되지 못한다고 밝힌 바 있습니다. “나중에 갚으면 된다”는 생각으로 인출한 순간, 그 이후의 상환 여부는 처벌 여부가 아니라 양형에서만 의미를 가집니다.

“갚았는가”가 아니라 “누구의 이익을 위해 썼는가”가 불법영득의사를 가르는 핵심 기준입니다.

3. 진짜 대여와 횡령을 가르는 기준은 “동의”와 “용도”입니다

승낙의 존재, 통상적으로 허용된 범위, 그리고 실제 사용 목적이 종합적으로 판단됩니다.

그렇다면 진짜 대여와 횡령은 어떻게 구별될까요. 법원은 몇 가지 정황을 종합적으로 봅니다. 첫째, 소유자나 다른 동업자로부터 명시적으로든 묵시적으로든 승낙을 받았는지입니다. 문자메시지, 대화 기록, 회의록처럼 승낙의 존재를 뒷받침할 자료가 있는 경우와, 보관자 혼자만 “빌린 셈”이라고 생각한 경우는 전혀 다르게 평가됩니다.

둘째, 그 인출이 조직이나 관행상 통상적으로 허용되는 범위였는지입니다. 예를 들어 소액의 가불처럼 관례적으로 용인되어 온 방식이라면 형사책임까지 묻기 어려운 경우가 있지만, 액수가 크거나 반복적이라면 통상적인 관행으로 보기 어렵습니다.

셋째, 앞서 본 것처럼 그 자금이 결국 누구의 이익을 위해 쓰였는지입니다. 개인 카드값, 다른 사업 투자금, 생활비처럼 보관자 자신의 이익을 위해 쓰였다면, 스스로 “빌린다”고 생각했다는 사정만으로는 방어가 되지 않습니다. 불법영득의사는 내심의 의사이기 때문에 본인이 이를 부인하더라도, 인출 경위·금액·사용처 같은 간접사실과 정황사실로 증명됩니다.

승낙 없이, 자신의 이익을 위해 썼다면 “빌렸다”는 인식은 횡령죄 성립을 막는 방패가 되지 못합니다.

4. 소액이라도 반복되면 특정경제범죄가중처벌법 구간에 들어갈 수 있습니다

“빌린다”며 나눠 인출한 금액도 합산되면 형량 구간이 크게 달라집니다.

업무상횡령죄는 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 그런데 유용한 금액, 즉 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역으로 형이 무거워지고, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

“빌린다”는 생각으로 소액씩 나눠 인출한 경우도 예외가 아닙니다. 같은 보관 관계에서 반복적으로 이루어진 인출은 포괄일죄로 묶여 전체 금액이 합산되는 경우가 많습니다. 매달 수십만원씩만 가져다 썼더라도, 그 기간이 길어지면 합산액이 특경법 가중처벌 구간에 도달할 수 있습니다.

다만 실제로 상환했는지, 상환 능력이 있었는지, 초범인지 여부는 횡령죄의 성립 자체를 좌우하지는 않지만 이후 양형 단계에서는 참작되는 사정입니다. 특히 수사 초기에 상환·변제 관련 자료를 정리해 두는 것이 이후 절차에서 중요한 의미를 가질 수 있습니다.

5. 고소 전 확인 순서와 절차는 이렇게 진행됩니다

인출 당시 승낙이 있었는지를 뒷받침할 자료 정리가 사건의 방향을 결정합니다.

이런 유형의 횡령 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간에 해당한다면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

조사를 앞두고 있다면, “빌린 것이었다”는 주장만 반복하기보다 이를 뒷받침할 자료부터 확인하는 것이 먼저입니다.

1. 인출 당시 소유자나 동업자로부터 승낙을 받은 사실이 있는지, 있다면 문자메시지·대화 기록·회의록 등으로 남아 있는지 확인합니다.

2. 인출 시점·금액·빈도를 정리해 전체 거래내역을 통장이나 회계장부에서 발급받습니다.

3. 인출된 자금이 실제로 어디에 쓰였는지, 즉 소유자·동업체의 이익을 위한 지출인지 개인적 용도인지를 카드 내역·영수증 등으로 대조합니다.

이렇게 정리된 자료를 바탕으로 횡령 사건에 전문성 있는 변호사의 조력을 받는다면, 승낙의 존재나 용도를 둘러싼 다툼에서 실질적인 방어 전략을 세우거나, 반대로 자금을 뜯긴 입장에서는 형사 고소와 민사상 반환청구를 함께 검토해 실질적인 회수 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

“빌린다고 생각했다”는 말은, 정작 문제가 커지고 나서야 그 무게를 실감하게 되는 경우가 많습니다. 처음에는 사소한 인출이라고 여겼던 일이 반복되고 금액이 쌓이면서, 뒤늦게 대응을 시작하는 분들을 자주 봅니다.

자금을 뜯긴 입장에서는 감정적인 대응보다, 인출 당시 승낙이 없었다는 사실과 그 자금이 개인적으로 쓰였다는 정황을 정리하는 것이 먼저입니다. 반대로 “빌린 것뿐”이라고 항변하는 입장에서도, 실제 승낙이 있었는지, 그 용도가 무엇이었는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.

저는 자금을 관리하다 문제가 된 쪽과, 자금을 맡겼다가 뜯긴 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, “빌린다고 생각했다”는 말 한마디가 사건 전체를 좌우하지 않는다는 것을, 그리고 그 이면의 사실관계를 어떻게 정리하느냐에 따라 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 빌린다고 말하고 돈을 썼는데도 횡령이 되나요?

A. 될 수 있습니다. 소유자의 승낙 없이 보관하던 돈을 자신의 이익을 위해 인출했다면, 스스로 “빌린다”고 생각했더라도 인출 시점에 불법영득의사가 인정될 수 있습니다.

Q. 상대방이 구두로 써도 된다고 했다고 주장하면 어떻게 되나요?

A. 승낙의 존재와 범위가 핵심 쟁점이 됩니다. 문자메시지, 대화 기록처럼 승낙을 뒷받침할 자료가 있는지에 따라 결론이 달라지므로, 양쪽 모두 관련 자료를 확보해야 합니다.

Q. 결국 전액 갚았는데도 처벌받을 수 있나요?

A. 가능합니다. 대법원은 사후에 반환·변상할 의사나 능력이 있었더라도 불법영득의사 인정에는 지장이 없다고 봅니다. 다만 반환 사실은 양형에서 유리한 사정으로 참작됩니다.

Q. 얼마부터 특정경제범죄가중처벌법이 적용되나요?

A. 합산 이득액이 5억원 이상이면 특경법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다. 반복 인출은 포괄일죄로 합산된다는 점을 주의해야 합니다.

Q. 동업자가 아니라 그냥 지인의 돈을 빌린 경우도 같은가요?

A. 보관자 지위에 있었는지에 따라 다릅니다. 단순히 돈을 빌린 채무 관계라면 갚지 못해도 원칙적으로 민사상 채무불이행일 뿐이지만, 특정 목적을 위해 맡아 보관하던 돈이라면 임의로 쓴 순간 횡령이 문제될 수 있습니다.

Q. 경찰 조사에서 “빌린 거였다”고 진술해도 되나요?

A. 신중해야 합니다. 승낙 여부를 뒷받침할 자료 없이 진술만 앞세우면 오히려 불리하게 작용할 수 있어, 조사 전에 자료를 정리하고 변호사와 진술 방향을 상의하는 것이 안전합니다.