부담부증여 해제, 부담을 모두 이행한 수증자에게는 서면 없는 증여라는 이유가 통하지 않는다 

부모나 지인에게 조건을 걸고 재산을 넘기겠다고 말로만 약속한 뒤, 상대방이 그 조건을 성실히 지켰는데도 계약서가 없다는 이유로 뒤늦게 말을 바꾸는 사례가 적지 않습니다. 민법은 서면으로 표시되지 않은 증여라면 각 당사자가 언제든 자유롭게 해제할 수 있도록 정해두어, 얼핏 보면 증여자가 마음을 바꾸는 것이 항상 가능해 보입니다. 그러나 재산을 주는 대신 일정한 의무를 지우는 부담부증여에서 수증자가 그 부담을 이미 다 이행했다면 이야기가 달라집니다. 대법원은 이런 경우 증여자가 서면 없는 증여라는 이유만으로는 계약의 구속력에서 벗어날 수 없다고 못박았습니다. 이 글에서는 그 판단의 근거와, 부담을 이행한 수증자가 실제로 어떻게 자신의 권리를 지킬 수 있는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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서면 없는 증여, 왜 자유롭게 해제할 수 있는가

민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다"고 정합니다. 구두로만 오간 약속을 법적으로 완전히 묶어두면 홧김에, 혹은 감정에 휩쓸려 재산을 내주기로 한 사람이 뒤늦게 후회해도 되돌릴 길이 없어지기 때문입니다. 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결도 이 조항의 취지를 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에, 증여자의 의사를 서면으로 명확히 남겨 후일의 분쟁을 피하려는 데 있다고 설명합니다. 그래서 계약서 한 장 없이 "다음에 이 땅 너 줄게" 정도의 말만 오간 상태라면, 증여자든 수증자든 어느 쪽이든 이 조항을 근거로 계약을 해제할 수 있습니다.

다만 이 조항이 말하는 해제는 채무불이행을 전제로 한 통상의 해제(민법 제543조 이하)와는 성격이 다릅니다. 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결은 이를 일종의 특수한 철회로 설명합니다. 상대방이 잘못한 것이 전혀 없어도, 오직 서면이 없었다는 사정만으로 해제할 수 있다는 뜻입니다. 그런데 민법 제558조는 이 해제에 분명한 한계를 하나 그어둡니다. "전3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다"는 것입니다. 즉 서면이 없어도 자유롭게 해제할 수 있다는 원칙은, 아직 아무것도 오가지 않은 단계에서만 온전히 힘을 발휘합니다.

서면 없는 증여의 해제는 상대방의 잘못을 묻지 않는 특수한 철회이지만, 이미 이행한 부분에는 그 효력이 미치지 않는다는 것이 출발점이다.

부담부증여란 무엇인가 — 조건이 붙으면 계산이 달라진다

증여 중에는 아무 대가 없이 주기만 하는 것이 아니라, 수증자에게도 일정한 의무를 지우는 형태가 있습니다. 자녀에게 부동산을 물려주며 부모 부양을 조건으로 걸거나, 토지를 넘기며 그 대신 제3자에게 일정 금액을 지급하도록 하는 경우가 대표적입니다. 이를 상대부담 있는 증여, 흔히 부담부증여라 부릅니다. 민법 제561조는 이런 부담부증여에 대해 증여에 관한 규정 외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다고 정하고 있어, 일반적인 편무증여와는 법적 취급이 처음부터 다릅니다.

쌍무계약 규정이 준용된다는 것은 동시이행항변권이나 위험부담 같은 법리가 함께 작동한다는 의미입니다. 여기에 더해 민법 제559조 제2항은 부담부증여의 경우 증여자가 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임을 지도록 정합니다. 부담 없는 증여라면 증여자는 목적물의 하자에 대해 원칙적으로 책임지지 않지만, 부담부증여에서는 수증자가 대가에 상응하는 의무를 지는 만큼 증여자에게도 그만큼의 책임을 지운 것입니다. 이처럼 민법 스스로가 부담부증여를 부담 없는 증여와 구별되는 별개의 유형으로 다루고 있다는 점이, 뒤에서 살펴볼 대법원 법리의 출발점이 됩니다.

• 부담부증여 — 증여자가 재산을 주는 대신 수증자에게 일정한 급부의무(부담)를 지우는 증여.

• 민법 제561조 — 증여 규정 외에 쌍무계약 규정(동시이행항변권 등)을 적용.

• 민법 제559조 제2항 — 증여자는 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임을 부담.

대법원 2021다299976, 299983 판결 — 부담을 다 이행한 수증자는 해제당하지 않는다

이 쟁점을 정면으로 다룬 것이 대법원 2022. 9. 29. 선고 2021다299976(본소), 299983(반소) 판결입니다. 사건의 원고는 2016. 7. 4. 피고 마을회에 토지 중 마을회관 부지를 증여하기로 하면서, 그 대신 피고가 인근에서 농사를 짓지 못하게 된 원고 숙모에게 300만 원을 지급하는 부담을 이행하도록 하는 부담부증여계약을 맺었습니다. 이 계약 당시 원고의 증여 의사는 서면으로 표시되지 않았고, 원고 역시 증여 이행을 완료하지 않은 상태였습니다. 그러나 피고는 원고 숙모에게 300만 원을 지급하는 부담을 이미 모두 이행했습니다. 이후 원고는 서면에 의하지 않은 증여라는 이유로 민법 제555조에 따라 계약을 해제하겠다고 주장하며 토지 인도와 건물 철거를 구하는 소송을 냈습니다.

대법원은 원고의 해제 주장을 받아들이지 않았습니다. 판결은 먼저 서면 없는 증여는 원칙적으로 제555조에 따라 해제할 수 있다는 점(원칙적 적극)을 확인한 뒤, "부담부증여계약에서 증여자의 증여 이행이 완료되지 않았더라도 수증자가 부담의 이행을 완료한 경우에는, 그러한 부담이 의례적·명목적인 것에 그치거나 그 이행에 특별한 노력과 비용이 필요하지 않는 등 실질적으로는 부담 없는 증여가 이루어지는 것과 마찬가지라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 각 당사자가 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 증여계약의 전부 또는 일부를 해제할 수는 없다"고 판시했습니다(원칙적 소극). 결국 대법원은 원심과 마찬가지로 원고의 해제 주장을 배척하고, 피고가 증여를 원인으로 낸 소유권이전등기 청구를 그대로 인정했습니다.

대법원 2021다299976, 299983 판결 — 증여자가 증여를 이행하지 않았더라도 수증자가 부담을 모두 이행했다면, 서면 없는 증여라는 이유로는 원칙적으로 계약을 해제할 수 없다.

왜 그런가 — 판결이 밝힌 네 가지 근거

대법원이 이런 결론을 내린 이유는 크게 네 가지로 정리됩니다. 첫째, 부담부증여에는 쌍무계약 규정이 준용되고 증여자도 부담의 한도에서 담보책임을 지는 만큼, 민법 스스로 부담부증여를 부담 없는 증여와 다르게 취급하며 양 당사자의 공평을 도모하고 있다는 점입니다. 둘째, 민법 제558조가 말하는 "이미 이행한 부분"에는 부담부증여에서 수증자가 이미 이행한 부담도 포함된다는 점입니다. 만약 수증자가 부담을 다 이행했는데도 증여자가 증여를 이행하지 않았다는 이유로 자유롭게 해제할 수 있다고 본다면, 증여자가 아무 노력 없이 수증자가 치른 대가만 그대로 챙기는 부당한 결과가 생깁니다.

셋째, 제555조의 해제는 그 사유가 계약 체결 당시부터 이미 존재했다는 점에서, 수증자의 배은행위를 이유로 한 제556조 해제나 증여자의 재산상태 악화를 이유로 한 제557조 해제와는 성격이 다릅니다. 수증자에게 채무불이행이나 사정변경이 전혀 없이 오히려 증여자의 뜻을 믿고 자기 몫을 다 이행했는데도, 증여자가 특수한 철회로 손쉽게 계약에서 빠져나갈 수 있다면 법적 안정성이 크게 흔들립니다. 넷째, 제555조가 서면 없는 증여를 해제할 수 있게 한 것은 증여자의 경솔한 증여를 막고 그 의사를 명확히 하려는 취지인데, 부담부증여는 재산 수여뿐 아니라 수증자의 부담 이행까지 의사표시 내용에 포함되어 있어 애초에 경솔하게 이루어질 가능성이 적고, 부담까지 이미 이행된 상태라면 그 가능성은 더 줄어듭니다.

법원이 보는 기준 — 부담이 진짜 실질을 가졌는가

이 법리에서 가장 중요한 갈림길은 "부담이 의례적·명목적인 것에 그치거나 이행에 특별한 노력과 비용이 필요하지 않는" 경우인지 여부입니다. 이런 특별한 사정이 인정되면, 부담이 이행됐더라도 실질적으로는 부담 없는 증여와 마찬가지로 취급되어 증여자는 여전히 제555조로 해제할 수 있습니다. 반대로 부담이 실제 경제적 가치를 지니고 수증자가 이를 이행하는 데 상당한 자금이나 노력을 들였다면, 해제는 원칙적으로 막힙니다. 앞서 본 판결에서 인정된 300만 원 지급 부담이 바로 후자의 예입니다. 특정 금액을 실제로 제3자에게 지급하는 것은 명목적인 절차가 아니라 수증자의 재산에서 실질적으로 지출이 발생하는 행위이기 때문입니다.

반면 "명절마다 인사드리기", "가끔 안부를 묻기"처럼 구체적인 이행 방법이나 비용이 특정되지 않은 조건은 의례적 부담에 그칠 가능성이 있습니다. 부담의 실질성을 가리는 데는 몇 가지 요소가 함께 작용합니다.

• 부담의 내용이 금전 지급·부양·공사 시공처럼 구체적 금액이나 노력을 요구하는가.

• 수증자가 그 부담을 이행하기 위해 실제로 자금을 지출하거나 시간·노력을 들였는가.

• 부담이 증여 목적물의 가치에 비추어 무시할 수 없는 비중을 차지하는가.

• 당사자들이 계약 당시 그 부담을 증여의 대가로서 진지하게 의도했는가.

부담을 일부만 이행했다면 — 이행완료 시점의 의미

위 판결은 수증자가 부담을 모두 이행한 상황을 전제로 판단했습니다. 그렇다면 부담을 절반만 이행한 상태에서 증여자가 해제를 주장하면 어떻게 될까요. 민법 제558조의 문언은 "이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다"고 되어 있어, 이행이 부분적이라면 적어도 그 이행된 한도에서는 해제의 효력이 미치지 않는다고 볼 근거가 됩니다. 다만 부담이 성질상 나눌 수 없는 것이라면(예를 들어 특정 공사를 완성하기로 한 부담처럼 일의 완성 자체가 의미를 갖는 경우), 일부 이행만으로 대법원이 말한 "부담의 이행을 완료"한 것으로 평가받기는 어려울 수 있습니다.

따라서 실무적으로는 부담을 나누어 이행할 수 있는 성질의 것인지, 그리고 지금까지 이행한 부분이 전체 부담에서 어느 정도 비중을 차지하는지를 먼저 따져야 합니다. 부담이 금전 지급처럼 분할이 가능한 경우라면 이행한 금액만큼은 제558조의 보호를 받을 여지가 크고, 반대로 하나의 완결된 행위(등기 이전, 시설물 완공 등)를 부담으로 정했다면 그 행위가 끝나기 전까지는 이행 완료로 보기 어렵다는 점을 염두에 두어야 합니다.

부담이 나눌 수 있는 성질이라면 이미 이행한 부분만큼은 민법 제558조로 보호받을 수 있지만, 하나의 완결된 급부라면 그 전부가 끝나야 이행완료로 평가된다.

이 법리가 막지 못하는 것 — 배은행위·재산상태 악화에 의한 해제

부담을 다 이행했다고 해서 증여자가 어떤 경우에도 계약에서 벗어날 수 없는 것은 아닙니다. 대법원이 배척한 것은 어디까지나 제555조에 따른 서면 불비 해제이고, 민법이 정한 다른 해제 사유는 그대로 살아 있습니다. 민법 제556조는 수증자가 증여자나 그 배우자·직계혈족에 대해 범죄행위를 저지르거나, 증여자에 대한 부양의무를 이행하지 않으면 증여자가 이를 이유로 해제할 수 있도록 정합니다. 다만 이 해제권은 해제원인이 있음을 안 날로부터 6개월이 지나거나 증여자가 용서의 뜻을 표시하면 소멸합니다. 민법 제557조는 증여계약 후 증여자의 재산상태가 현저히 변경되어 이행이 생계에 중대한 영향을 미칠 경우 증여자에게 별도의 해제권을 인정합니다.

대법원이 판결에서 굳이 이 두 조문을 언급하며 제555조 해제와 성격이 다르다고 짚은 이유도 여기에 있습니다. 제556조·제557조는 계약 체결 이후 새로 생긴 사정(수증자의 배은행위, 증여자의 재산상태 악화)을 근거로 하는 반면, 제555조는 계약 체결 당시부터 있던 사정(서면 불비)만을 근거로 합니다. 부담을 다 이행한 수증자를 보호하는 것은 후자의 손쉬운 철회를 막는 것일 뿐, 수증자 쪽에 계약 체결 후 발생한 배은행위가 있거나 증여자의 사정이 실제로 크게 나빠진 경우까지 증여자의 손을 묶어두는 것은 아닙니다.

수증자가 지금 해야 할 일 — 이행 사실을 남겨두는 것

부담부증여는 서면 계약서 없이 구두로 이루어지는 경우가 많아, 정작 분쟁이 생기면 부담을 "언제, 얼마나" 이행했는지 자체가 다툼거리가 됩니다. 위 판결에서도 피고가 300만 원을 지급했다는 사실 관계가 확정되어 있었기에 법리 적용이 명확했던 것이고, 만약 지급 사실을 뒷받침할 자료가 없었다면 애초에 이 방어 자체를 세우기 어려웠을 것입니다. 계좌이체 내역, 영수증, 이행확인서, 문자나 메신저로 남긴 이행 통지 등은 나중에 증여자가 서면 불비를 이유로 해제를 주장할 때 결정적인 증거가 됩니다.

반대로 지금 부담부증여를 계획하고 있는 증여자나 수증자라면, 애초에 증여 의사와 부담의 내용을 서면 계약서로 남기는 편이 훨씬 안전합니다. 서면이 갖춰져 있으면 제555조에 따른 해제 가능성 자체가 사라지므로, 부담 이행 여부를 둘러싼 다툼도 함께 줄어듭니다. 이미 구두로만 약속이 이루어졌고 부담을 이행 중인 단계라면, 이행이 끝나기 전에라도 이행 경과를 기록으로 남겨두는 것이 나중에 자신의 권리를 지키는 데 도움이 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 서면 없이 증여를 약속했는데 아직 아무것도 이행하지 않았다면 취소할 수 있나요?

A. 네, 민법 제555조에 따라 증여 의사가 서면으로 표시되지 않았다면 원칙적으로 각 당사자가 자유롭게 해제할 수 있습니다. 다만 이미 이행한 부분이 있다면 그 부분에는 해제의 효력이 미치지 않습니다.

Q. 부담부증여에서 부담을 다 이행했는데 증여자가 마음을 바꾸면 어떻게 되나요?

A. 대법원 2022. 9. 29. 선고 2021다299976, 299983 판결에 따르면, 수증자가 부담 이행을 완료했다면 증여자는 서면에 의하지 않은 증여라는 이유로 계약을 해제할 수 없는 것이 원칙입니다. 이 경우 수증자는 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 등을 청구할 수 있습니다.

Q. 부담을 절반만 이행한 상태라면 해제를 막을 수 있나요?

A. 판례는 부담을 모두 이행한 경우를 전제로 판단했습니다. 민법 제558조는 이미 이행한 부분에는 해제의 효력이 미치지 않는다고 정하므로, 부담이 나눌 수 있는 성질이라면 이행된 한도에서는 보호받을 여지가 있습니다.

Q. 어떤 부담이든 이행하면 다 보호받나요?

A. 아닙니다. 대법원은 그 부담이 의례적·명목적인 것에 그치거나 이행에 특별한 노력과 비용이 필요하지 않아 실질적으로 부담 없는 증여와 마찬가지로 볼 수 있는 경우에는 예외를 인정했습니다. 부담이 실질적인 경제적 가치를 가져야 이 보호를 받을 수 있습니다.

Q. 수증자가 부담을 이행하지 않으면 증여자는 어떻게 대응할 수 있나요?

A. 부담부증여는 쌍무계약 규정이 준용되므로(민법 제561조), 수증자가 부담을 이행하지 않으면 증여자는 동시이행항변권을 행사하거나 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있습니다. 이는 서면 불비를 이유로 한 제555조 해제와는 별개의 문제입니다.

Q. 서면 없는 증여라도 분쟁을 피하려면 어떻게 해야 하나요?

A. 가장 확실한 방법은 증여 의사와 부담의 내용을 서면(증여계약서)으로 남기는 것입니다. 서면이 있으면 애초에 제555조에 따른 해제 자체가 문제되지 않고, 부담 이행 여부를 둘러싼 다툼도 줄어듭니다.

맺음말

서면 없는 증여는 언제든 해제할 수 있다는 원칙만 보고 안심하거나, 반대로 절망할 필요는 없습니다. 부담부증여에서 수증자가 부담을 이미 다 이행했다면, 그 부담이 의례적인 수준을 넘어 실질을 갖췄는지가 관건이 되고 대법원은 이런 경우 증여자의 손쉬운 해제를 인정하지 않습니다. 다만 이 보호는 증여자의 배은행위나 재산상태 악화를 이유로 한 별도의 해제까지 막는 것은 아니므로, 자신이 처한 상황이 정확히 어느 조문에 해당하는지부터 구분해서 볼 필요가 있습니다.

수원을 비롯한 경기남부 지역에서도 부모 자녀 간, 혹은 마을 공동체와 개인 간에 조건을 붙여 재산을 넘기기로 하고 뒤늦게 다투는 사례가 드물지 않습니다. 부담을 이행하는 과정에서 남긴 자료 하나하나가 나중에는 자신의 권리를 지키는 근거가 된다는 점을 기억해 두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.