마약 유통 범죄집단 활동죄, 매매죄와 별도로 형이 더해지는 이유 

마약 판매 조직에 가담했다가 적발되면 개별 매매 혐의뿐 아니라 형법상 범죄집단 활동죄까지 함께 기소되는 경우가 많습니다. 두 혐의가 같은 마약 거래에서 비롯된 것인데도 형이 따로 더해진다는 사실에 억울함을 느끼는 피고인도 적지 않습니다. 그러나 대법원은 이 둘을 별개의 범죄로 보고 실체적 경합으로 처벌해야 한다는 입장을 최근 판결로 다시 확인했습니다. 이 글에서는 범죄집단 활동죄가 성립하는 요건이 무엇인지, 왜 개별 매매죄와 죄수관계에서 합쳐지지 않고 따로 형이 더해지는지, 실제로 형량이 어떻게 늘어나는지를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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범죄집단 활동죄란 — 형법 제114조가 노리는 것

마약을 조직적으로 유통하다 적발된 사건에서는 개별 매매 혐의와 함께 형법 제114조의 범죄집단 조직·가입·활동죄가 나란히 기소되는 경우가 많습니다. 형법 제114조는 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 사람을, 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 정하고 있습니다. 다만 조문 단서는 법원이 형을 감경할 수 있다는 재량도 함께 열어두고 있습니다. 마약류 관리에 관한 법률 제58조의 매매죄 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역으로, 형법 제114조가 요구하는 '장기 4년 이상' 문턱을 훌쩍 넘습니다. 그래서 매매를 목적으로 결성된 판매조직은 그 자체로 형법 제114조가 규율하는 범죄집단의 목적 범죄 요건을 충족하게 됩니다.

범죄집단이 정확히 무엇을 의미하는지는 대법원 판례가 구체적으로 정리해두고 있습니다. 대법원 2024. 7. 25. 선고 2024도6909 판결은 범죄집단을 "특정 다수인이 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 구성원들이 정해진 역할분담에 따라 행동함으로써 범죄를 반복적으로 실행할 수 있는 조직체계를 갖춘 계속적인 결합체"로 정의합니다. 다만 이 개념은 형법 제114조가 함께 규정하는 '범죄단체'보다는 문턱이 낮습니다. 범죄단체가 그 단체를 주도하거나 내부 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 요구하는 것과 달리, 범죄집단은 범죄의 계획과 실행을 용이하게 할 정도의 조직적 구조만 갖추면 성립합니다. 총책 한 명이 지시를 내리고 나머지가 역할을 나눠 반복적으로 거래를 실행하는 구조라면, 엄격한 위계질서나 규율이 없더라도 범죄집단으로 인정될 수 있다는 의미입니다.

범죄집단은 통솔체계까지 요구되는 범죄단체보다 문턱이 낮다 — 범죄의 계획과 실행을 용이하게 하는 조직적 구조만 있으면 성립한다.

조직·가입·활동의 의미 — 무엇을 하면 이 죄에 해당하나

형법 제114조가 처벌하는 행위는 조직, 가입, 활동 세 가지입니다. 대법원 판례에 따르면 '조직'은 특정 다수인이 의사 연락을 통해 계속적으로 결합된 집합체를 형성하는 것을 말하며, 정관이나 규약처럼 일정한 형식을 갖출 필요는 없습니다. '가입'은 이미 만들어진 집단의 취지에 동조해 그 구성원으로 참가하는 것으로, 역시 방법이나 형식에 특별한 제한이 없습니다. 실무에서 가장 다툼이 많은 부분은 '활동'입니다. 판례는 구성원으로서의 활동을 "범죄집단의 조직구조에 따른 조직적·집단적 의사결정에 기초하여 행하는 범죄집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위"로 정의합니다.

어떤 행위가 이 '활동'에 해당하는지는 정량적인 기준으로 딱 잘라 판단하지 않습니다. 대법원은 행위가 이뤄진 일시·장소·내용, 그 행위에 이르게 된 동기와 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계, 의사가 전달되는 과정 등 구체적인 사정을 종합해 실질적으로 판단해야 한다고 밝히고 있습니다. 즉 조직도상 어느 직급에 있었는지보다, 실제로 그 거래가 조직의 지시·역할분담 체계 안에서 이뤄졌는지가 핵심입니다. 총책의 지시를 받아 정해진 시간과 장소에서 마약을 건네는 판매책의 행위는, 단발성으로 친구의 부탁을 들어준 개인적 거래와는 법적 평가가 완전히 달라집니다.

• 조직 — 다수인이 의사 연락으로 계속적 결합체를 형성. 형식 불요.

• 가입 — 이미 조직된 집단의 취지에 동조해 구성원으로 참가.

• 활동 — 조직적·집단적 의사결정에 기초해 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적 행위.

• 판단 기준 — 행위의 일시·장소·내용, 동기·경위·목적, 지시자와 실행자의 관계, 의사전달 과정을 종합.

'활동'인지 여부는 조직도상 직급이 아니라, 그 거래가 조직의 지시·역할분담 체계 안에서 이뤄졌는지로 실질 판단한다.

왜 매매죄와 따로 처벌되나 — 실체적 경합의 법리

하나의 마약 거래에서 매매죄와 범죄집단 활동죄가 동시에 성립한다면, 왜 둘 중 무거운 죄 하나로만 처벌하지 않고 형을 따로 더하는지 의문이 들 수 있습니다. 형법은 여러 죄가 성립할 때 그 관계를 상상적 경합과 실체적 경합으로 구분합니다. 하나의 행위가 여러 죄의 구성요건에 동시에 해당하면 상상적 경합으로 가장 무거운 죄의 형으로만 처벌하지만, 별개의 행위가 각각 독립된 범죄를 구성하면 실체적 경합으로 형법 제37조가 적용되어 형이 따로 가중됩니다. 문제는 매매죄와 활동죄가 겉보기에 '같은 거래'에서 나온 것처럼 보인다는 점입니다.

대법원 2024도6909 판결은 이 지점을 명확히 정리했습니다. 판례는 범죄집단활동죄와 개별 마약류 관리에 관한 법률 위반죄는 "구성요건, 보호법익 및 입법 취지가 다르므로" 두 죄가 실체적 경합관계에 있다고 판시했습니다. 매매죄가 보호하려는 것은 개별 거래 하나하나가 국민 보건과 사회에 끼치는 위험인 반면, 범죄집단활동죄가 보호하려는 것은 범죄를 반복적·조직적으로 실행할 수 있는 결합체 자체가 만들어내는 위험입니다. 조직이 존재하고 유지된다는 사실 자체가 개별 거래를 넘어서는 별도의 해악이라는 것이 입법 취지입니다. 앞서 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1857 판결도 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 그 구성원이 저지른 집단감금·집단상해 행위를 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위로 보아, 같은 논리를 이미 확인한 바 있습니다.

매매죄는 개별 거래의 위법성을, 범죄집단활동죄는 조직 자체가 만드는 반복적 범죄실행의 위험성을 처벌한다 — 보호법익이 다르기 때문에 하나의 형으로 흡수되지 않는다.

경합범 가중 — 형이 실제로 얼마나 늘어나나

매매죄와 범죄집단 활동죄가 모두 유죄로 인정되면 형법 제38조가 정한 경합범 처벌례에 따라 최종 형량이 정해집니다. 두 죄 중 어느 하나에 사형이나 무기징역이 선고될 경우에는 그 무거운 형으로 처벌하고, 활동죄가 더해졌다고 해서 형기가 추가로 늘어나지는 않습니다. 반면 두 죄 모두 유기징역으로 처벌되는 경우라면 이야기가 달라집니다. 이때는 가장 무거운 죄에 정한 형의 장기에 2분의 1까지 가중하되, 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기를 넘을 수는 없습니다. 매매죄만 있었다면 받았을 형보다, 활동죄가 더해지면서 선고 가능한 형의 상한 자체가 높아지는 구조입니다.

실제 사건에서 이 차이는 결코 작지 않습니다. 대법원 2024도6909 판결의 원심에서는 조직 운영에 깊이 관여한 피고인에게 징역 15년, 13년이 선고됐고, 상대적으로 가담 정도가 낮았던 피고인에게도 징역 10년이 선고됐습니다. 매매죄 하나만 놓고 보면 법정형 하한이 무기 또는 5년 이상이지만, 여기에 범죄집단 활동죄가 실체적 경합으로 더해지면서 선고형의 폭이 훨씬 넓어진 것입니다. 다만 형법 제114조 단서는 법원이 형을 감경할 수 있다는 재량 규정을 두고 있어, 조직 내 역할이 제한적이었거나 가담 기간이 짧았던 경우에는 이 감경 규정을 근거로 형량을 다툴 여지가 남아 있습니다.

영리·상습이면 매매죄부터 가중된다 — 활동죄는 그 위에 더해진다

조직적으로 마약을 유통하는 사건에서는 활동죄가 더해지기 전에 매매죄 자체부터 이미 가중되어 있는 경우가 대부분입니다. 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항은 영리를 목적으로 하거나 상습으로 매매 등의 행위를 한 사람을 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 조직을 이뤄 반복적으로 마약을 판매하는 사람들은 대부분 대가를 받고 거래를 반복한다는 점에서 영리성이나 상습성이 인정되기 쉽고, 그 결과 매매죄 단계에서부터 이미 사형·무기 또는 10년 이상이라는 무거운 법정형이 적용됩니다. 여기에 범죄집단 활동죄가 실체적 경합으로 더해지면, 두 죄 모두 무기징역을 포함하는 중한 법정형을 두고 있어 형법 제38조 제1항 제1호에 따라 무기징역이 선고될 가능성도 배제할 수 없습니다.

여기서 흔히 오해하는 부분이 있습니다. 매매한 마약의 가액이 크면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조에 따라 별도로 가중된다고 생각하는 경우가 많지만, 이 조항의 가액 기준 가중처벌은 조문 자체가 매매·수수·제공에 관한 죄와 매매 목적의 소지·소유죄를 명시적으로 제외하고 있어 순수한 매매죄에는 적용되지 않습니다. 특정범죄 가중처벌법 제11조의 가액 가중은 주로 마약의 수출입·제조나 소지·소유 유형에 적용되는 규정입니다. 따라서 매매 조직 사건에서 형이 늘어나는 주된 경로는 특가법의 가액 가중이 아니라, 마약류 관리법 제58조 제2항의 영리·상습 가중과 형법 제114조의 범죄집단 활동죄가 실체적 경합으로 겹치는 구조라는 점을 정확히 이해할 필요가 있습니다.

조직 내 역할에 따라 달라지는 결과 — 총책부터 운반책까지

같은 판매조직에 속해 있었다 해도 조직 내 역할에 따라 실제로 적용되는 죄명과 형량은 크게 달라집니다. 조직을 설계하고 지시를 내리며 수익을 배분하는 총책이나 중간관리자는 범죄집단의 '조직' 또는 '가입'과 '활동' 요건을 모두 충족할 가능성이 높습니다. 이들은 개별 거래에 직접 관여하지 않은 건까지도 조직적 의사결정에 관여했다는 이유로 공동정범으로 함께 책임을 질 수 있고, 매매죄와 활동죄가 모두 무겁게 인정되는 경우가 많습니다.

이른바 '던지기' 방식으로 마약을 배달하는 운반책의 경우는 판단이 더 미묘합니다. 조직의 지시 체계에 따라 정해진 장소에 반복적으로 마약을 가져다 두는 방식으로 활동했다면, 직접 판매 대금을 만지지 않았더라도 조직적·집단적 의사결정에 기초한 적극적 행위로 평가되어 활동죄가 인정될 여지가 있습니다. 반면 조직과 무관하게 지인의 개인적인 부탁으로 우발적으로 한 번 물건을 옮겨준 경우라면, 조직의 취지에 동조해 구성원으로 참가했다고 보기 어려워 활동죄까지 나아가지 않을 가능성이 있습니다. 단순히 마약을 구매해 투약한 최종 소비자라면, 조직에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 사실이 없는 한 매매의 상대방으로서 소지·투약죄만 문제될 뿐 활동죄는 별도로 성립하지 않는 것이 일반적입니다.

• 총책·중간관리자 — 조직 설계·지시·수익배분에 관여, 조직·가입·활동 요건 모두 인정될 가능성 높음.

• 반복적 운반책(던지기) — 조직 지시체계에 따른 반복 수행이면 활동으로 평가될 여지.

• 1회성 개인적 심부름 — 조직 취지에 동조한 참가로 보기 어려워 활동죄 부정될 가능성.

• 단순 구매·투약자 — 조직 가입·활동 사실이 없다면 활동죄는 별도 성립하지 않음.

실무 쟁점 — 단순 공범과 조직 구성원을 가르는 기준

수사와 재판에서 가장 치열하게 다퉈지는 지점은 결국 '이 사람이 조직의 구성원으로서 활동한 것인가, 아니면 단순히 매매에 가담한 공범일 뿐인가'입니다. 검찰은 대개 메신저 대화방 기록, 자금 흐름, 역할분담 정황, 반복된 거래 패턴을 근거로 조직성과 활동성을 주장합니다. 반대로 변호인 쪽에서는 문제 된 거래가 조직의 지시 체계와 무관한 개인적·일회적 행위였다는 점, 또는 애초에 특정 다수인이 계속적으로 결합한 조직 자체가 존재하지 않았다는 점을 입증해 활동죄 성립 자체를 다투게 됩니다. 대법원이 활동의 인정 여부를 구체적 사정의 종합적·실질적 판단에 맡기고 있는 만큼, 명확한 정량 기준이 없다는 점이 이 다툼을 더 복잡하게 만듭니다.

이 다툼에서 실제로 결과를 가르는 것은 결국 증거입니다. 지시를 받았다는 사실을 뒷받침하는 대화 기록, 수익이 흘러간 경로, 역할이 고정적으로 반복됐는지를 보여주는 정황이 활동 인정 여부를 좌우합니다. 활동죄 성립 자체를 다투기 어려운 사안이라면, 형법 제114조 단서의 임의적 감경 규정을 근거로 조직 내 역할의 경중과 가담 기간의 짧음을 양형 단계에서 적극적으로 주장하는 것이 현실적인 방어 전략이 됩니다. 초기 수사 단계에서부터 자신의 실제 역할과 조직과의 관계를 정확히 정리해두는 것이 이후 재판 과정에서 활동죄 성립 여부와 양형 모두에 영향을 미칩니다.

자주 묻는 질문

Q. 마약 판매조직에서 한 번만 거래를 도와줬어도 범죄집단 활동죄가 적용되나요?

A. 활동에 해당하는지는 그 행위가 조직의 의사결정 체계에 따른 것인지를 동기·경위·역할 등을 종합해 실질적으로 판단합니다. 순전히 개인적인 부탁으로 한 번 심부름한 경우라면 활동으로 보기 어렵지만, 조직의 지시·역할분담 안에서 이뤄진 거래라면 횟수와 무관하게 활동으로 인정될 수 있습니다. 결국 횟수보다 조직과의 관계가 핵심 판단 요소입니다.

Q. 매매죄와 범죄집단 활동죄가 함께 기소되면 형이 단순히 두 배가 되나요?

A. 두 배가 되는 것은 아닙니다. 형법 제38조에 따라 유기징역끼리는 가장 무거운 죄에 정한 형의 장기의 2분의 1까지만 가중되고, 각 죄 장기를 합산한 형기를 넘을 수 없습니다. 다만 매매죄에 무기징역이 선고되는 경우라면 활동죄가 더해져도 형기 자체는 더 늘어나지 않고 그 무거운 형으로 처벌됩니다.

Q. 조직의 최말단 운반책(던지기)도 범죄집단 활동죄로 처벌될 수 있나요?

A. 던지기 방식의 배달이라도 조직의 지시 체계에 따라 반복적으로 수행됐다면 활동으로 인정될 여지가 있습니다. 반면 조직과 무관하게 지인의 부탁으로 우발적으로 한 번 옮겨준 경우까지 곧바로 활동죄가 성립하는 것은 아니며, 구체적 사정에 따라 결론이 달라집니다.

Q. 범죄집단활동죄로 기소되면 무조건 매매죄와 같은 형이 선고되나요?

A. 형법 제114조는 "그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다"고 정하면서도 "다만, 형을 감경할 수 있다"는 임의적 감경 규정을 함께 두고 있습니다. 조직 내 역할이 제한적이거나 가담 기간이 짧다면 이 감경 규정을 근거로 형량을 다툴 수 있습니다. 실제로 가담 정도에 따라 선고형이 크게 갈린 사례도 있습니다.

Q. 검사가 조직성을 주장하는데 실제로는 그냥 아는 사람들끼리의 거래였다면 어떻게 다투나요?

A. 조직·가입·활동 여부는 역할분담, 지시·보고 체계, 대화기록, 자금 흐름 등 구체적 사정을 종합해 실질적으로 판단됩니다. 특정 다수인이 계속적으로 결합한 조직 자체가 존재하지 않았거나, 역할분담 없이 개인적 친분으로 이뤄진 거래였다는 점을 증거로 입증하면 활동죄 성립 자체를 다툴 수 있습니다. 이 다툼은 수사 초기 진술과 확보된 증거에 따라 결과가 크게 갈립니다.

Q. 매매한 마약의 양이 많으면 특가법으로 형이 한 번 더 가중되나요?

A. 마약류 관리법 제58조 제2항은 영리 목적이거나 상습으로 매매한 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역으로 가중하고 있어, 조직적 유통은 대부분 이 조항으로 이미 가중됩니다. 다만 특정범죄 가중처벌법 제11조의 가액 기준 가중처벌은 매매·수수·제공에 관한 죄를 조문 자체에서 제외하고 있어 순수한 매매죄에는 적용되지 않습니다. 형이 늘어나는 주된 경로는 특가법의 가액 가중이 아니라 매매죄의 영리·상습 가중과 범죄집단 활동죄의 경합이라는 점을 구분해 이해해야 합니다.

맺음말

마약 유통 조직에 가담한 혐의를 받고 있다면, 매매죄 하나만 놓고 대응을 준비해서는 안 됩니다. 범죄집단 활동죄는 매매죄와 보호법익과 입법 취지가 다르다는 이유로 실체적 경합으로 별도로 더해지고, 그 결과 형법 제38조에 따라 선고 가능한 형의 상한 자체가 크게 올라갑니다. 조직 내에서 어떤 역할을 했는지, 그 행위가 조직의 지시·역할분담 체계 안에서 이뤄진 것인지가 활동죄 성립 여부와 최종 형량을 가르는 핵심 쟁점입니다.

수사 초기 단계에서부터 자신의 실제 역할과 조직과의 관계를 정확히 정리해두는 것이 이후 활동죄 성립 여부를 다투거나, 형법 제114조 단서의 임의적 감경을 구하는 데 중요한 토대가 됩니다. 인계동이나 안산 등지에서 마약 관련 수사가 시작됐거나 수원지검·수원구치소 단계까지 사건이 넘어간 상황이라면, 초기 대응 방향을 어떻게 잡느냐에 따라 이후 결과가 크게 달라질 수 있습니다.

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