텔레그램이나 지인을 통해 구한 물건을 합성대마인 줄 알고 피웠는데, 나중에 감정 결과 전혀 다른 성분으로 밝혀지는 사건이 적지 않습니다. 실제로 규제 대상 물질을 사용한 게 아니니 당연히 무죄일 것 같지만, 수사기관은 이런 경우에도 "합성대마를 사용할 고의로 실행에 착수했다"며 불능미수로 기소하는 경우가 많아 당사자 입장에서는 결과를 예측하기 어렵습니다. 그런데 마약류 관리에 관한 법률은 모든 마약류 사용죄의 미수를 처벌하는 것이 아니라, 특정 유형에 대해서는 미수범 처벌 규정 자체를 두지 않고 있습니다. 최근 대법원도 이 쟁점을 정면으로 다뤄, 합성대마 사용의 불능미수는 처벌할 수 없다는 법리를 다시 확인했습니다. 이 글에서는 어떤 경우에 미수 처벌이 배제되는지, 그리고 감정 결과에 따라 결론이 어떻게 갈리는지를 살펴보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
합성대마 사용죄의 근거 — 마약류관리법이 정한 처벌 수위
마약류 관리에 관한 법률상 "마약류"는 마약·향정신성의약품·대마 세 갈래로 나뉘고, 이 중 향정신성의약품은 오용·남용 위험도에 따라 다시 가목부터 라목까지 등급이 매겨집니다. 가목은 "오용하거나 남용할 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는" 물질로, 향정신성의약품 중에서도 가장 위험한 등급으로 분류됩니다. 필로폰으로 알려진 메트암페타민이 대표적인 가목 향정신성의약품이고, 흔히 "합성대마"로 불리는 신종 화학물질들도 상당수가 이 가목으로 지정돼 있습니다.
마약류 관리에 관한 법률 제3조 제5호는 가목 향정신성의약품의 소지·소유·사용·관리·수출입·제조·매매 등을 원칙적으로 금지하고, 이를 위반하면 같은 법 제59조 제1항 제5호에 따라 1년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있습니다. 유기징역의 상한이 원칙적으로 30년인 점을 감안하면, 단순히 "사용"만 했더라도 법정형 자체는 매우 무겁게 설계돼 있는 셈입니다. 실무에서 합성대마 사용 혐의로 수사가 시작되면 초범이라도 구속 여부부터 다투게 되는 이유가 여기에 있습니다.
합성대마로 통칭되는 물질은 대개 향정신성의약품 중 가장 위험한 '가목'으로 지정돼 있어, 필로폰 사용과 같은 수준의 무거운 처벌 대상이 된다.
감정 결과 '다른 성분'으로 밝혀지는 이유
합성대마는 대마초 자체가 아니라, 대마와 비슷한 효과를 내도록 화학적으로 합성된 물질을 마른 허브에 뿌려 만든 제품입니다. 텔레그램 등 비대면 거래로 유통되는 특성상 구매자는 실제 화학구조를 확인할 방법이 없고, 판매자 스스로도 정확한 성분을 모르는 채 "합성대마"라는 이름만 붙여 파는 경우가 흔합니다. 이 때문에 압수된 물질을 국립과학수사연구원 등에서 감정한 결과, 애초에 예상했던 향정신성의약품 성분이 전혀 검출되지 않거나 아직 규제 목록에 오르지 않은 완전한 신종 물질로 판명되는 사례가 실제로 발생합니다.
같은 맥락에서 소변이나 모발 감정에서 대사체가 검출되지 않는 경우도 있습니다. 흡연 시점과 채취 시점 사이의 간격, 흡연량, 개인의 대사 속도에 따라 체내 잔류 기간이 크게 달라지기 때문에, 실제로 향정신성의약품을 사용했더라도 감정 결과가 음성으로 나올 수 있습니다. 이처럼 '사용했다고 진술은 했지만 물증으로 뒷받침되지 않는' 사건에서, 수사기관과 법원은 완성된 사용죄(기수) 대신 불능미수 성립 여부를 검토하게 됩니다.
애초에 마약류로 지정되지 않은 성분이 검출된 경우
아직 임시마약류로도 지정되지 않은 신종 화학물질로 판명된 경우
같은 합성대마 계열이지만 가목이 아닌 나목·다목 향정으로 지정된 물질이었던 경우
소변·모발 감정에서 대사체가 검출되지 않아 사용 자체가 물증으로 확인되지 않는 경우
불능미수의 성립 요건 — 형법 제27조
형법 제27조는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다"고 정하고 있습니다. 대법원은 불능미수를 "행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우"라고 설명합니다. 여기서 '결과의 발생이 불가능하다'는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 뜻입니다.
합성대마 사용 사건이 바로 이 불능미수 논의의 전형적인 예입니다. 피고인은 향정신성의약품을 사용한다는 인식을 갖고 실제로 흡연이라는 실행행위까지 마쳤지만, 사용한 물질 자체가 향정신성의약품이 아니었다면 '대상의 착오'로 인해 애초에 사용죄의 완성(기수)이 불가능했던 경우에 해당합니다. 이런 사안에서 검사는 완성된 사용죄 입증에 실패할 가능성에 대비해, 예비적으로 또는 항소심 단계에서 불능미수 성립을 주장하는 경우가 많습니다.
그런데도 처벌할 수 없는 이유 — 미수범 처벌 규정의 배제
형법 제29조는 "미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다"고 규정합니다. 즉 불능미수의 요건을 모두 갖췄다고 해서 자동으로 처벌되는 것이 아니라, 그 범죄유형 자체에 미수범을 처벌하는 규정이 별도로 있어야만 형법 제27조가 적용될 여지가 생깁니다. 처벌 규정이 없는 죄는 위험성이 아무리 크더라도 미수범으로 의율할 수 없다는 것이 형법 체계의 원칙입니다.
마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항은 "제1항(제5호 및 제13호는 제외한다) 및 제2항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다"고 정해, 가목 향정신성의약품의 소지·소유·사용·관리(제5호)와 1군 임시마약류에 대한 소지·사용·운반·관리 등(제13호)을 미수범 처벌 대상에서 명시적으로 제외하고 있습니다. 반면 같은 법 제58조가 규정한 가목 향정의 제조·매매·수출입은 이런 제외 없이 미수범이 그대로 처벌됩니다. 같은 법률 안에서도 '만들거나 유통시키는 행위'와 '단순히 사용하는 행위'를 입법자가 다르게 취급하고 있는 셈입니다.
제58조(가목 향정 제조·매매·수출입 등) — 미수범 처벌 규정 있음
제59조 제1항 제5호(가목 향정 소지·소유·사용·관리) — 미수범 처벌 대상에서 제외
제59조 제1항 제13호(1군 임시마약류 소지·사용·관리 등) — 미수범 처벌 대상에서 제외
제61조 제1항 제1호(나·다·라목 향정 또는 대마 사용) — 미수범 처벌 규정 있음
형법 제27조의 불능미수 요건을 충족해도, 그 죄 자체에 미수범 처벌 규정이 없으면 애초에 처벌할 수 없다 — 이것이 형법 제29조의 원칙이다.
대법원이 확인한 기준 — 2025년 9월 판결
이 쟁점은 대법원 2025. 9. 11. 선고 2025도11062 판결에서 정면으로 다뤄졌습니다. 검사는 피고인의 합성대마 사용 혐의에 대해 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 (가)목을 적용해 기소했습니다. 원심인 수원고등법원(2025. 6. 19. 선고 2025노311 판결)은 피고인이 실제로 합성대마를 사용했다는 점이 합리적 의심을 넘어설 정도로 증명되지 않았다고 보아 이 부분을 이유무죄로 판단하면서도, 피고인이 합성대마 사용의 고의로 실행에 착수했고 위험성이 인정된다는 이유로 불능미수 부분은 유죄로 인정한 1심 판결을 그대로 유지했습니다.
대법원은 이 판단을 파기했습니다. 형법 제29조와 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항의 문언과 체계에 비추어, 같은 법 제59조 제1항 제5호가 금지하는 행위가 미수에 그친 경우에는 제59조 제3항을 적용해 미수범으로 처벌할 수 없다고 판시했습니다. 원심이 미수범 처벌대상이 아닌 죄에 대해 불능미수 법리를 적용해 유죄로 판단한 것은 마약류 관리에 관한 법률 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이라는 취지로, 사건을 다시 수원고등법원으로 돌려보냈습니다.
그렇다고 항상 무죄는 아니다 — 성분에 따라 결론이 달라진다
여기서 반드시 짚어야 할 지점이 있습니다. 이 법리는 문제 된 물질이 가목 향정신성의약품으로 지정돼 있는 경우에 적용되는 것이지, 모든 마약류 사용의 불능미수가 처벌되지 않는다는 뜻은 아닙니다. 만약 감정 결과 실제 성분이 나목·다목·라목 향정신성의약품이나 대마로 밝혀진다면 이야기가 달라집니다. 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제1호는 이런 향정신성의약품과 대마의 사용을 금지하고, 같은 조 제3항은 이 제1호를 미수범 처벌 대상에서 제외하지 않고 있어, 오히려 불능미수로 처벌될 수 있습니다. 결국 같은 '합성대마를 피웠는데 다른 성분이었다'는 사실관계라도, 그 다른 성분이 정확히 어떤 물질로 분류되는지에 따라 무죄와 유죄가 갈리는 구조입니다.
감정 결과가 음성이라고 해서 사건이 곧바로 끝나는 것도 아닙니다. 자백의 신빙성이 높고, 판매자와의 대화 내역이나 계좌 송금 자료 같은 정황증거가 뒷받침된다면 법원은 감정 결과와 무관하게 실제 사용 사실 자체를 인정할 수 있습니다. 국제우편으로 반입된 필로폰이 실제로는 없었다는 피고인 주장이 다른 증거로 배척된 사건에서 대법원이 완성된 범죄로 판단한 사례도 있듯이, 성분 불검출이나 성분 불일치 주장만으로 결론을 단정하기는 어렵습니다.
실무 대응 — 감정결과와 진술을 먼저 확인해야 하는 이유
합성대마 사용 혐의로 조사를 받게 됐다면 가장 먼저 확인해야 할 것은 압수물 감정서입니다. 감정서에 기재된 성분명과 그 성분이 향정신성의약품 어느 등급(가목인지 나목·다목·라목인지)에 해당하는지, 혹은 아예 규제 목록에 없는 물질인지에 따라 미수범 처벌 가능성 자체가 달라지기 때문입니다. 성분 감정이 늦어지거나 결과가 불분명한 상태에서 조사에 응하면, 자백 내용이 나중에 불리하게 작용할 수 있습니다.
이런 사건은 감정 결과 하나로 무죄와 유죄가 뒤바뀔 수 있는 만큼, 초기 단계에서부터 감정서와 진술 내용을 함께 검토하며 대응 방향을 정하는 것이 중요합니다. 성분이 가목 향정으로 확인돼 무죄를 다툴 여지가 있는 사안인지, 아니면 나목·다목 향정이나 대마로 밝혀져 미수범 처벌 가능성을 염두에 두고 정상관계 자료부터 준비해야 하는 사안인지에 따라 전략이 완전히 달라집니다.
자주 묻는 질문
Q. 합성대마인 줄 알고 피웠는데 감정 결과 성분이 검출되지 않으면 무조건 무죄인가요?
A. 향정신성의약품 가목에 해당하는 합성대마의 소지·사용·관리는 미수범 처벌 규정에서 제외돼 있어, 실제 그 물질이 향정신성의약품이 아니었다면 불능미수로도 처벌할 수 없습니다. 다만 자백과 구매 정황 등 다른 증거로 실제 사용 자체가 인정되면 결론이 달라질 수 있습니다.
Q. 불능미수와 무죄는 어떤 차이가 있나요?
A. 불능미수는 범죄를 실행했지만 결과 발생이 애초에 불가능했던 경우를 가리키는 형법상 개념이고, 이를 처벌하려면 그 범죄유형에 미수범 처벌 규정이 별도로 있어야 합니다. 처벌 규정 자체가 없는 죄는 불능미수의 요건을 충족해도 무죄로 판단됩니다.
Q. 감정 결과 다른 향정신성의약품(나목·다목)으로 밝혀지면 어떻게 되나요?
A. 향정신성의약품 나목·다목·라목이나 대마의 사용에 대한 미수범은 마약류 관리에 관한 법률에서 처벌 대상에 포함돼 있어, 가목 향정과 달리 불능미수로 처벌될 수 있습니다. 감정 결과에 따라 결론이 정반대로 갈릴 수 있는 부분입니다.
Q. 소변이나 모발 검사에서 성분이 나오지 않으면 수사가 끝나나요?
A. 검사 결과가 음성이더라도 자백, 구매 대화 내역, 계좌 송금 자료 등 다른 정황증거로 실제 사용 사실이 인정될 수 있어 수사가 곧바로 종결되는 것은 아닙니다. 감정 결과와 진술 내용을 함께 검토해야 정확한 판단이 가능합니다.
Q. 임시마약류로 지정된 신종 물질을 사용한 경우도 같은 논리가 적용되나요?
A. 1군 임시마약류에 대한 소지·사용 등의 위반 역시 마약류 관리에 관한 법률에서 미수범 처벌 대상에서 제외돼 있어, 실제 사용이 증명되지 않으면 불능미수로 처벌하기 어렵습니다. 다만 2군 임시마약류는 미수범 처벌 규정이 별도로 적용되므로 구분해서 봐야 합니다.
Q. 이런 사건에서 변호인의 도움이 왜 필요한가요?
A. 감정 결과가 어느 조항에 해당하는지, 자백의 임의성과 신빙성에 문제가 없는지에 따라 처벌 여부와 수위가 크게 달라지기 때문입니다. 초기 단계에서 감정서와 진술 내용을 함께 검토해 대응 방향을 정하는 것이 중요합니다.
맺음말
합성대마인 줄 알고 사용했는데 실제로는 다른 성분이었다면, 그 물질이 가목 향정신성의약품이었던 경우에 한해 미수범 처벌 규정 자체가 없어 무죄가 될 여지가 있다는 것이 최근 대법원이 확인한 법리입니다. 다만 이는 어디까지나 감정 결과가 이를 뒷받침할 때의 이야기이고, 자백이나 정황증거로 실제 사용이 인정되거나 성분이 나목·다목 향정 또는 대마로 밝혀지면 정반대로 불능미수 처벌 대상이 될 수 있습니다. '성분이 다르다'는 사정 하나만으로 결론을 단정하기보다, 감정서의 내용부터 정확히 확인하는 것이 먼저입니다.
이런 사건은 감정 결과와 초기 진술 내용이 이후 절차 전체를 좌우하는 만큼, 수원지검이나 수원구치소 등에서 조사·구속 절차가 이미 진행 중이라면 되도록 이른 시점부터 감정서와 진술 내용을 함께 점검해 대응 방향을 정하시길 권합니다.
조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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