공동수급체 구성원 단독으로 낙찰자 선정 무효확인 소송 낼 수 있는 근거와 한계 

공사 입찰에 컨소시엄으로 참여했다가 다른 업체가 낙찰자로 선정되면, 그 결정에 문제가 있다고 판단해도 선뜻 다투기가 쉽지 않습니다. 컨소시엄, 즉 공동수급체를 함께 구성한 다른 회사들과 의견이 갈리거나 연락이 원활하지 않으면 혼자서는 소송조차 낼 수 없다고 지레 포기하는 경우가 많기 때문입니다. 그러나 대법원은 낙찰자 선정이 무효라고 다투는 소송을 공동수급체 재산의 '보존행위'로 보아, 구성원 한 곳만으로도 단독으로 제기할 수 있다고 판단했습니다. 이 글에서는 그 법리의 근거가 무엇인지, 어디까지 단독으로 가능하고 어디서부터는 구성원 전원이 함께 나서야 하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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공동수급체란 무엇인가 — 판례가 보는 법적 성격은 조합

공동수급체는 2개 이상의 건설업체 등이 특정 공사나 용역을 함께 수급하기 위해 결성하는 협업체입니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조와 같은 법 시행령 제72조는 경쟁입찰에서 가능한 한 공동계약에 의하도록 하고 있고, 지방자치단체 발주 공사나 민간 재건축·재개발조합의 시공자 선정 절차에서도 같은 방식이 널리 활용됩니다. 이행방식은 크게 세 가지로 나뉘는데, 전 구성원이 자금과 인력을 공동으로 투입하고 연대책임을 지는 공동이행방식, 공사를 부분별로 나누어 각자 책임 구역만 맡는 분담이행방식, 대표사가 전체 계약을 관리하고 나머지 구성원은 사실상 하도급 형태로 참여하는 주계약자관리방식이 그것입니다.

이 중 실무 분쟁이 가장 많은 것은 공동이행방식입니다. 대법원은 공동이행방식의 공동수급체를 원칙적으로 민법상 조합(민법 제703조)에 해당한다고 봅니다. 2인 이상이 상호출자해서 공동사업을 경영할 것을 약정하는 조합의 요건에, 컨소시엄을 구성해 자금과 인력을 함께 투입하고 손익을 나누는 공동수급체의 구조가 그대로 들어맞기 때문입니다. 이 성격 규정이 왜 중요한가 하면, 조합으로 분류되는 순간 공동수급체의 재산관계에는 민법상 합유의 법리가 그대로 적용되고, 그 합유 법리가 다시 이 글의 핵심 질문, 즉 낙찰자 선정을 다투는 소송을 구성원 한 곳이 단독으로 낼 수 있는지를 가르는 출발점이 되기 때문입니다.

• 공동이행방식 — 전 구성원이 자금·인력을 공동 출자, 연대책임으로 시공.

• 분담이행방식 — 공사를 부분별로 나누어 구성원별로 책임 구역만 시공.

• 주계약자관리방식 — 대표사가 전체를 관리, 나머지 구성원은 하도급 형태로 참여.

공동이행방식의 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합에 해당한다는 것이 확립된 판례 법리이고, 이 성격 규정이 구성원 1인의 소송상 당사자적격을 판단하는 출발점이 된다.

합유재산의 원칙 — 조합원 1인이 마음대로 못 하는 이유

민법 제271조는 수인이 조합체로 물건을 소유하는 때를 합유로 규정하고, 제272조 본문은 "합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다"고 못박습니다. 공동수급체가 조합으로 분류되는 이상, 이 원칙은 공동수급체가 도급인·발주자에 대해 갖는 채권에도 그대로 적용됩니다. 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결은 공동이행방식 공동수급체가 도급인에 대해 갖는 공사대금채권은 원칙적으로 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 1인에 대한 채권으로 그 개인을 채무자로 삼아 공동수급체의 채권에 강제집행도 할 수 없다고 판시했습니다.

이 원칙을 소송 국면으로 옮기면, 합유재산에 관한 권리를 행사하는 소송은 원칙적으로 조합원, 즉 공동수급체 구성원 전원이 공동으로 원고가 되어야 하는 성격을 띠게 됩니다. 구성원 한 곳만 나 홀로 소를 제기하면 당사자적격이 없다는 이유로 각하될 위험이 생긴다는 뜻입니다. 낙찰자 선정이 잘못됐다고 다투는 소송도 결국 공동수급체가 경쟁입찰과 관련해 갖는 지위·이익에 관한 문제이므로, 이 원칙대로라면 구성원 전원이 함께 나서야 할 것처럼 보입니다. 그러나 민법은 이 원칙에 예외를 하나 두고 있고, 대법원은 낙찰자 선정 무효확인 소송이 바로 그 예외에 해당한다고 판단했습니다. 다음 항목에서 이 예외가 어떻게 작동하는지 살펴보겠습니다.

공동수급체가 도급인에 대해 갖는 채권은 원칙적으로 구성원에게 합유적으로 귀속돼, 구성원 1인이 임의로 지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 법리다.

보존행위라는 예외 — 민법 제272조 단서가 여는 문

민법 제272조 단서는 "그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다"고 정합니다. 여기서 보존행위란 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위해 하는 사실적·법률적 행위를 말합니다. 대법원(1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결)은 보존행위를 조합원 각자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지에 대해, 그 보존행위가 대개 긴급을 요하고 다른 조합원에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이라고 설명합니다. 굳이 전원의 의견을 모아야 할 만큼 조합원 간 이해가 갈리는 행위가 아니라, 오히려 방치하면 조합 전체가 손해를 볼 수 있는 행위이기 때문에 먼저 발견한 조합원이 즉시 나서서 처리하도록 허용한 것입니다.

이 예외는 등기말소청구, 방해배제청구, 시효중단을 위한 채권 확인소송 등 여러 국면에서 폭넓게 인정되어 왔습니다. 관건은 문제 된 행위가 정말로 현상을 유지하기 위한 것인지, 아니면 새로운 권리를 적극적으로 취득하거나 재산을 처분하는 것인지를 구별하는 데 있습니다. 낙찰자 선정을 다투는 무효확인 소송이 이 중 어느 쪽에 해당하는지가 대법원 판례에서 실제로 다투어진 지점이고, 그 결론은 다음 항목에서 다루는 판례에 그대로 담겨 있습니다.

보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다.

낙찰자 선정 무효확인 소송이 보존행위인 이유 — 대법원 2011다80449

이 문제를 정면으로 다룬 판례가 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결입니다. 사안은 이렇습니다. 어느 회사가 다른 업체들과 공동수급체를 구성해 재개발정비사업조합의 시공자 선정 입찰에 참가했지만, 경쟁 관계에 있던 다른 업체가 시공자, 즉 낙찰자로 선정됐습니다. 이에 그 공동수급체의 구성원 중 1개 회사만이 단독으로 원고가 되어, 낙찰자 선정이 무효라고 주장하며 무효확인의 소를 제기했습니다. 원심에서는 이 소 제기가 공동수급체 구성원 전원이 함께 나서야 하는 사안인지, 단독 제소에 당사자적격이 있는지가 쟁점이 됐습니다.

대법원의 결론은 명확합니다. 공동수급체가 경쟁입찰에 참가했다가 다른 업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 구성원 중 1인이 낙찰자 선정이 무효라고 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 공동수급체가 경쟁입찰과 관련해 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어, 그 현상을 유지하기 위해 하는 소송행위이므로 합유재산의 보존행위에 해당한다는 것입니다. 낙찰(수주) 실패 후 그 결정을 다툴지 여부를 두고 컨소시엄 구성원 전원의 의견이 모아지기를 기다리는 사이 계약 체결이나 착공 같은 후속 절차가 진행돼 버리면 다툴 실익 자체가 사라질 수 있습니다. 보존행위 법리를 적용해 구성원 한 곳이라도 즉시 소를 제기할 수 있도록 한 것은 바로 이런 공백을 막기 위한 취지로 이해할 수 있습니다.

공동수급체 구성원 중 1인이 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은, 공동수급체가 갖는 법적 지위·이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위한 소송행위이므로 합유재산의 보존행위에 해당한다.

실제 적용 — 정비사업조합 시공자 선정을 다투는 경우

이 법리가 실무에서 어떻게 작동하는지 가정해보겠습니다. A건설·B건설·C건설이 컨소시엄, 즉 공동수급체를 구성해 어느 재건축조합의 시공자 선정 총회 입찰에 참여했는데, 경쟁 컨소시엄이 시공자로 선정됐습니다. 그 선정 과정에 총회 소집 절차 위반, 낙찰 업체의 입찰참가자격 흠결, 심사기준의 자의적 적용처럼 하자가 있었다고 판단되면, A건설만 단독으로 조합을 상대로 그 선정, 즉 총회결의의 무효 확인을 구하는 소송을 낼 수 있습니다. B건설·C건설의 동의나 공동 제소 여부와 무관하게 A건설의 원고적격이 인정된다는 것이 앞서 본 판례의 결론입니다.

이때 피고는 시공자 선정 총회 결의를 한 재건축·재개발조합 자체이고, 실제로 낙찰받은 경쟁 컨소시엄은 이 소송의 당사자가 아니라 이해관계인으로 보조참가할 수 있는 지위에 그칩니다. 국가계약법·지방계약법이 적용되는 관급공사에서도 구도는 비슷합니다. 발주기관이 낙찰자를 결정하면, 패찰한 공동수급체의 구성원 1곳이 그 결정 과정의 하자를 이유로 발주기관을 상대로 무효확인을 구할 수 있고, 이 경우도 발주기관과의 계약이 사법상 계약으로 다뤄지는 이상 민사소송으로 진행되는 것이 일반적입니다.

• 총회·입찰 소집절차 위반 — 정족수 미달, 사전 공고 누락 등 절차상 하자.

• 낙찰 업체의 입찰참가자격 흠결 — 면허·실적요건 미달, 결격사유 존재.

• 심사기준의 자의적 적용 — 배점표와 다른 기준 적용, 특정 업체에 유리한 정보 제공.

• 담합·가격조작 의혹 — 입찰 과정에서의 공정거래법 위반 정황.

단독 제소가 안 통하는 경우 — 보존행위와 처분행위의 경계

이 법리를 적용할 때 가장 조심해야 할 부분은, 보존행위로 인정되는 범위가 무효확인처럼 현상을 유지하는 소극적 청구에 한정된다는 점입니다. 만약 구성원 1인이 한 걸음 더 나아가 "우리 공동수급체가 낙찰자 지위에 있음을 확인해달라"거나 "낙찰자로 선정됐어야 했으니 계약 체결을 이행하라", 또는 "선정 무효로 입은 손해를 배상하라"는 식으로 적극적인 급부나 새로운 권리 취득을 구하면, 이는 조합의 적극적 재산관계 행사에 해당해 원칙으로 돌아갑니다. 즉 2009다105406 전원합의체 판결이 밝힌 대로, 구성원 개인이 임의로 지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다는 원칙이 다시 적용되어, 구성원 전원이 공동 원고가 되어야 하는 문제로 돌아갈 위험이 큽니다.

승소하더라도 그 판결의 효력과 이익은 소를 낸 구성원 개인이 아니라 공동수급체 전체에 귀속됩니다. 무효 확인 판결이 확정되면 조합이나 발주기관은 다시 심사·재선정 절차를 밟아야 하는 상태로 돌아가는 것이 통상이고, 소를 낸 구성원 혼자 낙찰자 지위나 계약상 이익을 독차지하는 결과가 되는 것은 아닙니다. 또한 입찰 참가 시 제출한 서류에 "이의를 제기하지 않는다"는 부제소 합의가 있었다면 법원이 이를 근거로 소를 각하할 여지도 있습니다. 다만 2011다80449 판결도 이 쟁점을 함께 다루면서, 법원이 부제소 합의 위반을 이유로 직권으로 소를 각하하려면 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주고 합의의 동기·경위·목적, 당사자의 진정한 의사까지 충분히 심리해야 한다고 밝혔습니다. 입찰 서류에 이의제기 금지 조항이 있다는 사정만으로 곧바로 소가 막히는 것은 아니라는 뜻입니다.

무효확인처럼 현상을 유지하는 소송행위는 보존행위로서 단독 제기가 허용되지만, 낙찰자 지위 확인이나 손해배상처럼 적극적인 급부를 구하는 청구는 원칙으로 돌아가 구성원 전원의 합유물에 관한 문제로 취급될 수 있다.

소송 실무에서 챙겨야 할 점

구성원 1인이 단독으로 무효확인 소송을 낼 수 있다고 해서 다른 구성원과의 소통을 소홀히 해도 되는 것은 아닙니다. 법적으로 동의는 필요 없지만, 소송 결과에 따라 재입찰·재선정 절차가 새로 진행될 수 있고 그 과정에서 다른 구성원의 협조, 즉 입찰참가자격 유지나 증빙자료 제공이 필요해지는 경우가 많기 때문에 사전에 상황을 공유해 두는 편이 실무적으로 안전합니다. 소 제기 시점 판단도 중요합니다. 낙찰자 결정 통지 이후 계약 체결과 착공 같은 후속 절차가 빠르게 진행되는 경우가 흔한 만큼, 보존행위 법리가 인정되는 취지 자체가 신속한 대응을 전제로 한다는 점을 염두에 두어야 합니다.

소송을 준비한다면 입찰공고문, 낙찰자 결정 통지서, 심사기준과 배점표, 문제가 된 낙찰 업체의 자격·심사 관련 자료, 그리고 공동수급체 구성과 대표자를 확인할 수 있는 공동수급협정서를 미리 확보해 두어야 합니다. 피고를 정확히 특정하는 것도 중요한데, 관급공사라면 발주기관이, 정비사업이라면 조합이 피고가 되고, 실제로 낙찰받은 경쟁업체를 상대로 곧바로 소를 제기하는 구도가 아니라는 점을 놓치지 말아야 합니다.

• 입찰공고문·낙찰자 결정 통지서 원본 확보.

• 심사기준·배점표와 실제 심사 결과의 불일치 여부 대조.

• 공동수급협정서로 공동수급체 구성·대표자 관계 정리.

• 피고 적격 확인 — 발주기관 또는 조합, 경쟁업체는 원칙적으로 피고 아님.

자주 묻는 질문

Q. 공동수급체 구성원 중 한 곳이 반대해도 나머지 한 곳이 단독으로 소를 낼 수 있나요?

A. 네. 낙찰자 선정 무효확인 소송은 합유재산의 보존행위에 해당해 다른 구성원의 동의나 참여 없이도 구성원 1인이 단독으로 원고가 되어 소를 제기할 당사자적격이 인정됩니다. 다만 소송 결과의 이익과 효력은 소를 낸 개인이 아니라 공동수급체 전체에 미친다는 점은 유의해야 합니다.

Q. 낙찰자 선정 무효확인 소송의 피고는 누구인가요?

A. 관급공사라면 발주기관이, 정비사업이라면 시공자 선정 총회 결의를 한 조합이 피고가 됩니다. 실제로 낙찰받은 경쟁업체는 이 소송의 당사자가 아니라 이해관계인으로 보조참가할 수 있는 지위에 그칩니다.

Q. 단독 소 제기 법리가 손해배상 청구에도 그대로 적용되나요?

A. 아닙니다. 보존행위로 인정되는 것은 무효확인처럼 현상을 유지하는 소극적 청구에 한정됩니다. 손해배상이나 낙찰자 지위 확인처럼 적극적인 급부·권리 취득을 구하는 청구는 원칙으로 돌아가 구성원 전원이 공동으로 나서야 할 여지가 큽니다.

Q. 입찰 서류에 '이의를 제기하지 않는다'는 각서를 썼다면 소송 자체가 불가능한가요?

A. 그 각서, 즉 부제소 합의만으로 곧바로 소가 막히는 것은 아닙니다. 법원이 부제소 합의 위반을 이유로 소를 각하하려면 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주고, 합의의 동기와 경위, 목적, 당사자의 진정한 의사까지 충분히 심리해야 한다는 것이 대법원 판례입니다.

Q. 무효확인 소송에서 이기면 우리 컨소시엄이 바로 낙찰자가 되나요?

A. 아닙니다. 무효 확인 판결이 확정되면 통상 발주자나 조합이 낙찰자 선정 절차를 다시 진행해야 하는 상태로 돌아갈 뿐, 소를 낸 구성원이나 공동수급체가 자동으로 낙찰자 지위를 얻는 것은 아닙니다.

Q. 이런 소송은 민사소송인가요, 행정소송인가요?

A. 공공기관이 발주한 공사라도 낙찰자 결정은 사법상 계약 체결 과정의 일부로 보는 것이 판례의 입장이어서, 그 무효를 다투는 소송은 원칙적으로 민사소송으로 제기합니다. 다만 입찰참가자격 제한처럼 별도의 행정처분이 문제 되는 경우는 행정소송의 대상이 될 수 있어 사안별로 구별할 필요가 있습니다.

맺음말

공동수급체 구성원 한 곳이 낙찰자 선정 무효확인 소송을 단독으로 낼 수 있는 것은, 그 소송이 공동수급체가 가진 법적 지위와 이익을 지키기 위한 보존행위에 해당하기 때문입니다. 다른 구성원의 동의를 기다리다 계약 체결이나 착공 같은 후속 절차가 진행돼 버리면 다툴 실익 자체가 사라질 수 있는 만큼, 이 법리는 신속한 대응을 가능하게 하는 실무적 의미가 큽니다. 다만 이 법리는 무효확인이라는 현상 유지적 청구에 한정되고, 손해배상이나 낙찰자 지위 확인처럼 적극적인 청구로 나아가면 다시 구성원 전원의 합의가 필요한 문제로 돌아간다는 점은 분명히 구분해야 합니다.

특히 수원을 비롯한 경기남부 지역에서는 재건축·재개발사업과 관급공사 입찰이 꾸준히 진행되는 만큼, 컨소시엄으로 입찰에 참여했다가 낙찰 과정에 의문이 생겼다면 소를 낼 수 있는 시간이 얼마나 남았는지부터 확인해 보시기를 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.