불법촬영 미수 성립 시점 — 카메라 켠 휴대폰을 칸 너머로 넘기는 순간 실행의 착수가 된다 

불법촬영 사건에서 흔히 오해하는 지점이 있습니다. 사진이 저장되지 않았으니, 혹은 셔터를 누르지도 못했으니 처벌을 피할 수 있다고 생각하는 것입니다. 그러나 카메라등이용촬영죄는 촬영이 끝까지 완성되지 않아도 '미수범'으로 처벌하는 규정을 두고 있고, 문제는 그 미수가 정확히 어느 순간부터 성립하느냐입니다. 휴대폰을 든 채 주변을 두리번거리는 것과, 그 휴대폰을 화장실 칸 너머로 실제로 들이미는 것 사이에는 법적으로 전혀 다른 평가가 내려집니다. 이 글에서는 대법원이 실행의 착수 시점을 어떻게 그어왔는지, 어떤 행위부터 처벌 대상이 되는지를 판례를 통해 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

카메라등이용촬영죄란 무엇인가 — '촬영'의 법적 의미

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자를 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 이 죄가 성립하려면 신체 노출 부위나 정도와 무관하게 성적 욕망·수치심을 유발할 수 있는 부위여야 하고, 촬영대상자가 그 촬영에 동의하지 않았어야 합니다.

여기서 '촬영'이 무엇을 의미하는지가 실제 사건에서 자주 다투어집니다. 대법원은 촬영을 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보를 입력하는 행위로 정의합니다. 즉 렌즈를 통해 화면에 무언가 비치는 것과, 그 영상정보가 실제로 저장장치에 입력되는 것은 개념상 구분되는 단계입니다. 저장까지 마쳐야 촬영이 완성되어 기수가 되고, 그 전 단계에서 붙잡히면 미수로 처리됩니다.

문제는 저장이 되지 않았다고 해서 항상 무죄가 되는 것은 아니라는 데 있습니다. 성폭력처벌법은 이 죄의 미수범도 처벌하도록 별도 규정을 두고 있어서, 저장에 이르지 못했더라도 범행에 밀접한 행위를 시작한 시점부터는 형사책임을 물을 수 있습니다. 결국 실무에서 유무죄를 가르는 핵심 질문은 '사진이 있느냐'가 아니라 '어디까지 행위가 진행됐느냐'로 옮겨갑니다.

미수 시점이 왜 중요한가 — 처벌의 공백을 메우는 규정

성폭력처벌법 제15조는 제14조를 포함한 여러 조문의 미수범을 처벌한다고 명시합니다. 형법 총칙상 미수범은 형법 제25조에 따라 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못했거나 결과가 발생하지 않은 경우를 말하며, 그 형은 기수범보다 감경할 수 있습니다. 다만 이는 임의적 감경이어서 법원이 반드시 형을 낮춰야 하는 것은 아니고, 사안에 따라 기수와 다르지 않은 수준의 형이 선고될 수도 있습니다.

그래서 '촬영에 실패했으니 큰 문제가 되지 않을 것'이라는 생각은 위험합니다. 피해자가 인기척을 느끼고 소리를 질러 도망갔다거나, 휴대폰 각도가 어긋나 원하는 장면이 화면에 잡히지 않았다거나, 배터리 문제로 촬영 자체가 되지 않았다 하더라도, 이미 실행의 착수가 인정되는 단계까지 진행했다면 미수범으로 기소되어 유죄 판단을 받을 수 있습니다.

반대로 실행의 착수에 이르지 못한 단계, 즉 준비 또는 탐색에 그친 행위는 원칙적으로 처벌 대상이 아닙니다. 성폭력처벌법이 예비·음모를 별도로 처벌하는 조문(제15조의2)을 두고 있기는 하지만, 그 대상은 특수강도강간 등 제3조부터 제7조까지의 죄로 한정되어 있고 카메라등이용촬영죄인 제14조는 포함되지 않습니다. 그 결과 카메라등이용촬영 사건에서는 '실행의 착수가 있었는가'가 유죄와 무죄를 가르는 사실상 유일한 경계선이 됩니다.

판례가 그은 선 — 탐색행위와 밀접행위의 구별

대법원은 이 경계를 두 갈래 사례로 정리해 왔습니다. 먼저 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도12415 판결은, 범인이 피해자를 촬영하기 위해 육안이나 캠코더의 줌 기능을 이용해 피해자가 있는지 여부를 탐색하다가 끝내 피해자를 발견하지 못하고 촬영을 포기한 사안에서, 이는 촬영을 위한 준비행위에 불과하여 실행의 착수로 볼 수 없다고 판단했습니다. 대상이 특정되지 않은 채 이루어지는 탐색은 아직 범죄로 나아간 것이 아니라는 것입니다.

이와 달리 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4449 판결과 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도8385 판결은, 범인이 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자의 치마 밑으로 들이밀거나 피해자가 용변을 보고 있는 화장실 칸 밑 공간 사이로 집어넣는 등 촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 경우에는 실행의 착수를 인정할 수 있다고 판시했습니다. 대상이 이미 특정된 상태에서 카메라를 그 대상을 향해 물리적으로 들이미는 순간, 법은 더 이상 준비 단계가 아니라 범행이 시작된 것으로 봅니다.

두 갈래 판례를 나란히 놓고 보면 기준이 뚜렷해집니다. 촬영 대상이 특정되지 않은 상태에서의 탐색은 예비 수준에 머물러 불가벌이고, 대상을 특정한 뒤 카메라 렌즈를 그 대상에 물리적으로 겨누는 행위로 나아가면 그 순간 실행의 착수가 인정됩니다. 이 기준을 구체적인 사실관계에 적용해 미수 유죄를 확정한 판결이 바로 다음 항목에서 다룰 사건입니다.

대상이 특정되지 않은 탐색은 준비행위에 불과하지만, 대상을 특정한 뒤 카메라를 그 대상에 물리적으로 들이미는 순간부터는 실행의 착수가 인정된다.

대법원 2021도749 판결 — 화장실 칸 너머로 넘긴 손

이 기준을 정면으로 적용한 사건이 대법원 2021. 3. 25. 선고 2021도749 판결입니다. 피고인은 카메라 기능이 켜진 휴대전화를 들고, 피해자가 용변을 보고 있던 화장실 칸 너머로 손을 넘겨 휴대전화를 들이밀었습니다. 이때 카메라 기능이 켜진 휴대전화의 화면에는 피해자의 모습이 실제로 보였습니다. 다만 어떤 이유에서인지 촬영물 자체는 저장되지 않았고, 검찰은 이 사건을 미수로 기소했습니다.

원심과 대법원은 모두 유죄로 판단했습니다. 근거는 두 가지 사실이었습니다. 휴대전화를 든 피고인의 손이 화장실 칸 너머로 실제로 넘어왔다는 점, 그리고 카메라 기능이 켜진 그 휴대전화의 화면에 피해자의 모습이 보였다는 점입니다. 대법원은 이를 두고 피고인이 촬영대상을 피해자로 특정하고 휴대전화의 카메라 렌즈를 통하여 피해자에게 초점을 맞추는 등 영상정보를 입력하기 위한 구체적이고 직접적인 행위를 개시했다고 보아, 실행의 착수를 인정하고 상고를 기각했습니다.

이 판결이 실무에 던지는 메시지는 명확합니다. 사진이 실제로 저장됐는지, 혹은 몇 장이 찍혔는지는 착수 판단에 필요하지 않습니다. 손이 칸 너머로 넘어가고 화면에 피해자가 포착된 그 순간 자체가 이미 처벌 대상인 실행의 착수입니다. '저장까지는 안 갔으니 괜찮다'는 판단은 이 판례 앞에서 성립하지 않습니다.

어떤 행위가 '밀접한 행위 개시'로 인정되나 — 유형별 정리

판례가 실행의 착수를 인정한 사례와 부정한 사례를 유형별로 나눠보면 실무 판단 기준이 좀 더 구체적으로 잡힙니다. 공통적으로 요구되는 것은 촬영 대상이 이미 특정되어 있어야 한다는 점, 그리고 그 대상을 향해 카메라를 물리적으로 겨누거나 들이미는 행위로 나아가야 한다는 점입니다.

• 착수 인정 — 화장실 칸 너머·칸 밑 공간으로 카메라 켜진 휴대전화를 넘기거나 집어넣는 행위.

• 착수 인정 — 특정 피해자의 치마 밑으로 카메라 켠 휴대전화를 들이미는 행위.

• 착수 인정 — 대상을 특정한 뒤 그 대상에 렌즈 초점을 맞추는 등 영상정보 입력을 위한 직접 행위로 나아간 경우.

• 착수 불인정 — 대상을 정하지 못한 채 캠코더 줌이나 육안으로 주변을 탐색만 하다 포기한 경우.

예를 들어 지하철 승강장 계단에서 휴대폰 카메라 앱을 켠 사람이 오가는 여러 사람을 훑어보며 촬영할 만한 대상을 찾다가 마땅한 상대를 발견하지 못해 그만두었다면, 이는 대상이 특정되지 않은 탐색 단계에 머물러 형사처벌 대상이 아닙니다. 반면 같은 사람이 특정 피해자를 정한 뒤 그 사람의 치마 밑이나 칸막이 아래로 실제 휴대폰을 밀어넣었다면, 화면에 무엇이 찍혔는지와 무관하게 이미 실행의 착수 단계로 넘어간 것입니다. 이처럼 같은 휴대폰, 같은 카메라 앱이라도 대상 특정 여부와 물리적 접근 행위의 유무에 따라 처벌 가능 여부가 완전히 갈립니다.

미수는 처벌돼도 예비는 처벌되지 않는다 — 그 경계의 실익

앞서 본 것처럼 성폭력처벌법은 카메라등이용촬영죄의 예비·음모를 별도로 처벌하는 규정을 두지 않았습니다. 예비·음모 처벌 조항인 제15조의2는 특수강도강간 등 제3조부터 제7조까지의 중한 범죄에 한정되어 있고, 제14조는 그 대상에서 빠져 있습니다. 이 때문에 몰래카메라를 소지하고 다니거나, 촬영 목적으로 특정 장소를 미리 물색하는 행위만으로는 이 죄로 처벌할 근거가 없습니다.

이 경계가 갖는 실익은 분명합니다. 수사기관이나 법원이 사건을 판단할 때 '실행의 착수가 있었는가'라는 질문이 곧 '유죄인가 무죄인가'와 사실상 같은 질문이 됩니다. 준비 단계에서 발각되면 처벌할 방법이 없고, 착수 단계로 넘어간 순간부터는 촬영물의 존재 여부와 무관하게 미수범으로 처벌됩니다. 그래서 사건 초기 조사에서는 언제, 어떤 동작까지 진행됐는지를 정확히 재구성하는 작업이 결과를 좌우합니다.

실무에서 다투어지는 지점 — 목격 진술과 정황증거

촬영물이 저장되지 않은 미수 사건에서는 사진 파일 자체가 증거로 남지 않기 때문에, 실행의 착수 여부를 뒷받침하는 정황증거의 비중이 커집니다. 실제 사건에서 자주 다투어지는 자료는 피해자나 목격자의 진술 내용, 휴대전화가 놓인 각도와 위치, 카메라 앱이 실행되어 있었는지 여부, 그리고 현장에서 확보된 휴대전화 화면에 무엇이 비쳤는지에 대한 구체적 묘사입니다. 2021도749 판결에서도 손이 칸 너머로 넘어온 사실과 화면에 피해자가 보인 사실이 유죄 판단의 핵심 근거였습니다.

피고인 측에서는 '실수로 물건을 떨어뜨려 주우려 했다', '휴대전화를 만지다 실수로 넘어갔다'는 식의 다른 목적 항변을 내세우는 경우가 흔합니다. 법원은 이런 항변을 판단할 때 손의 자세와 진입 각도, 카메라 앱의 실행 여부, 직전까지의 행동 경위 등을 종합적으로 살핍니다. 따라서 사건 초기에 현장 상황을 구체적으로 정리해두는 쪽이 실행의 착수 여부를 다투는 데 유리하게 작용합니다.

자주 묻는 질문

Q. 사진이 저장되지 않았는데도 처벌될 수 있나요?

A. 네, 성폭력처벌법은 카메라등이용촬영죄의 미수범을 처벌하도록 정하고 있어, 촬영이 저장까지 완성되지 않았더라도 실행의 착수가 인정되면 미수범으로 처벌될 수 있습니다. 저장 여부는 기수와 미수를 가르는 기준일 뿐, 처벌 자체를 좌우하지는 않습니다.

Q. 화장실 주변을 서성이기만 했는데도 처벌 대상인가요?

A. 대상을 특정하지 못한 채 서성이거나 살펴보는 수준에 그쳤다면 판례상 준비행위로 보아 실행의 착수를 인정하지 않습니다. 다만 이후 특정 대상을 정해 카메라를 그 대상에 들이미는 행위로 나아가면 그 시점부터는 처벌 대상이 됩니다.

Q. 카메라 앱을 켜고 대상을 찾다가 포기하면 어떻게 되나요?

A. 대법원은 캠코더 줌 기능 등으로 대상을 탐색하다 발견하지 못해 포기한 경우를 준비행위에 불과하다고 판단한 바 있습니다. 대상 특정 이전 단계라면 원칙적으로 이 죄로 처벌되지 않습니다.

Q. 미수로 유죄가 나오면 형량은 기수보다 가벼운가요?

A. 형법상 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다고 되어 있지만 이는 법원의 재량에 맡겨진 임의적 감경입니다. 사안의 경위나 결과에 따라 기수와 큰 차이 없는 형이 선고될 수도 있습니다.

Q. 손만 넘어갔을 뿐 화면에 아무것도 보이지 않았다면 어떻게 되나요?

A. 2021도749 판결은 손이 칸 너머로 넘어간 사실과 함께 화면에 피해자 모습이 보인 사실을 유죄 판단의 근거로 함께 들었습니다. 화면에 대상이 포착됐는지는 착수를 뒷받침하는 중요한 정황이 되므로, 이 사실관계가 달라지면 판단도 사안별로 달라질 수 있습니다.

Q. 몰래카메라를 미리 설치해둔 것만으로도 처벌되나요?

A. 카메라등이용촬영죄는 예비·음모를 처벌하는 조문의 적용 대상이 아니어서, 촬영 대상을 아직 특정하지 못한 설치·소지 단계만으로는 이 죄로 처벌하기 어렵습니다. 다만 이후 실제로 대상을 특정해 촬영에 나아가면 그 시점부터 미수 또는 기수로 처벌될 수 있습니다.

맺음말

카메라등이용촬영죄에서 실행의 착수 시점은 '사진이 있는가'가 아니라 '대상을 특정하고 카메라를 그 대상에 물리적으로 들이미는 행위로 나아갔는가'로 판단됩니다. 대법원은 탐색에 그친 행위는 준비행위로 보아 불가벌로, 화장실 칸 너머나 치마 밑으로 카메라를 들이민 행위는 실행의 착수로 보아 미수 유죄로 판단해 왔습니다. 촬영에 성공했는지는 기수와 미수를 가르는 기준일 뿐, 처벌 여부 자체를 가르지는 않는다는 점이 이 판례들의 핵심입니다.

실제 사건에서는 손의 각도, 카메라 앱 실행 여부, 목격 진술의 구체성처럼 세부적인 사실관계가 착수 인정 여부를 좌우하는 경우가 많아, 수원을 비롯한 경기남부 지역에서 이런 사건에 연루되었다면 초기 단계부터 사실관계를 정확히 정리해 대응하는 것이 중요합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.