통정허위표시로 가짜 양도한 재산, 사해행위취소로 되찾을 수 있을까 

채무자가 재산을 강제집행 대상에서 빼돌리는 흔한 수법 중 하나가, 실제로 팔 생각도 없으면서 가족이나 지인 명의로 소유권만 넘겨두는 이른바 '가장매매'입니다. 이런 계약은 상대방과 짜고 꾸민 허위 의사표시여서 민법상 처음부터 무효이지만, 채권자 입장에서는 등기부에 이미 남의 이름이 올라 있어 강제집행이 사실상 막혀버린다는 현실적인 문제가 남습니다. 그렇다면 애초에 무효인 계약도 채권자취소소송의 대상이 될 수 있을까요. 이 글에서는 통정허위표시와 사해행위취소가 어떻게 맞물리는지, 채권자가 실제로 어떤 절차로 재산을 되찾아올 수 있는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

통정허위표시란 — 상대방과 짜고 꾸민 가짜 계약의 효과

민법 제108조 제1항은 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다고 정합니다. 매도인과 매수인이 서로 짜고 진짜 매매인 것처럼 계약서를 작성하고 등기까지 마쳤더라도, 두 사람 사이에 실제로 소유권을 넘길 의사(진의)가 없었다면 그 매매계약과 등기는 처음부터 효력이 없다는 뜻입니다. 문제는 등기부상으로는 이미 소유권이 제3자 명의로 넘어가 있어, 채권자가 강제집행을 하려 해도 겉보기에는 채무자 소유 재산이 아닌 것처럼 보인다는 점입니다. 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리 법제에서도 강제집행은 형식적으로 등기명의를 기준으로 진행되므로, 이 외형만으로도 채권자의 권리 행사는 실질적으로 가로막힙니다.

다만 같은 조 제2항은 이 무효를 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다고 정해 둡니다. 가장매매 사실을 모르고 그 재산을 다시 사들이거나 담보로 잡은 사람이 있다면, 그 사람을 상대로는 무효를 주장할 수 없어 재산을 되찾기가 훨씬 어려워집니다. 그래서 채권자로서는 채무자의 재산이 가장양도로 빠져나갔다는 사실을 확인하는 즉시, 그 재산이 다시 제3자에게 넘어가기 전에 신속히 대응하는 것이 중요합니다. 이때 채권자가 선택할 수 있는 법적 수단이 채권자대위권과 채권자취소권이고, 이 글에서 다루려는 핵심은 무효인 가장매매도 사해행위취소의 대상이 될 수 있는지의 문제입니다.

통정허위표시는 상대방과 짜고 꾸민 허위 의사표시로서 민법 제108조에 따라 처음부터 무효이지만, 그 무효는 선의의 제3자에게는 주장할 수 없다.

사해행위취소권의 성립요건 — 채무자의 재산처분을 되돌리는 제도

민법 제406조 제1항은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는, 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 정합니다. 이 권리가 인정되려면 먼저 채권자에게 보호받을 채권, 즉 피보전채권이 있어야 하고 원칙적으로 그 채권은 문제된 처분행위보다 먼저 성립해 있어야 합니다. 여기에 더해 채무자의 처분행위(사해행위)로 채무자가 무자력이 되거나 이미 무자력 상태가 더 나빠져야 하고, 채무자 스스로 이 행위가 채권자를 해친다는 사실을 알고 있었어야(사해의사) 합니다.

마지막 요건은 그 행위로 이익을 얻은 수익자, 또는 다시 재산을 넘겨받은 전득자도 사해 사실을 알고 있었어야 한다는 것입니다. 제406조 제1항 단서는 수익자나 전득자가 그 행위 또는 전득 당시 채권자를 해함을 알지 못했다면 취소를 청구할 수 없다고 정해, 선의의 거래 상대방을 보호합니다. 이 요건들이 모두 갖춰지면 채권자는 법원에 소를 제기해 그 법률행위를 취소하고 빠져나간 재산을 채무자의 책임재산으로 되돌릴 수 있는데, 여기서 자연스럽게 드는 의문은 애초에 통정허위표시로 무효인 행위라면 취소할 대상 자체가 없는 것 아니냐는 것입니다.

• 피보전채권 — 원칙적으로 그 처분행위보다 먼저 성립한 채권일 것.

• 사해행위 — 재산권을 목적으로 한 법률행위로 채무자가 무자력이 되거나 무자력이 심화될 것.

• 채무자의 사해의사 — 그 행위로 채권자를 해함을 인식하고 있었을 것.

• 수익자·전득자의 악의 — 행위 또는 전득 당시 사해 사실을 알고 있었을 것.

무효인 가장양도도 취소 대상이 되는 이유 — 대법원 97다50985

이 의문에 대법원은 이미 명확한 답을 내놓았습니다. 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결은 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 판시했습니다. 즉 어떤 처분행위가 제108조 요건을 갖춰 사법상 무효라는 사실과, 그 행위가 제406조가 정한 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다는 사실은 서로 배척하지 않고 함께 성립합니다.

이런 결론이 나오는 이유는 채권자취소권 제도의 목적에 있습니다. 채권자취소권은 채무자의 책임재산이 외형상 줄어들어 채권자의 강제집행이 사실상 곤란해지는 상태를 막기 위한 제도이므로, 문제 삼는 것은 그 법률행위가 사법상 완전히 유효한지가 아니라 채무자의 재산이 겉으로 다른 사람 명의로 옮겨갔다는 사실 자체입니다. 가장매매로 등기명의가 넘어가면 그 재산은 등기부상 더 이상 채무자 소유가 아닌 것으로 보여 강제집행 대상에서 사실상 빠지므로, 그 등기가 나중에 무효로 판명될 수 있다는 사정만으로 채권자취소권 행사를 막을 이유가 없다는 것입니다. 실제로 통정허위표시를 원인으로 무효를 다투려면 당사자들의 통모 의사까지 직접 입증해야 하는데, 채권자 입장에서는 이를 명확히 입증하기 쉽지 않은 경우가 많아 사해행위취소를 함께 청구하는 쪽이 실무상 안전한 선택이 됩니다.

대법원은 통정허위표시로 무효인 법률행위도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다고 명시적으로 인정했다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).

채권자대위권으로 무효를 주장할지, 사해행위취소로 갈지

가장양도로 빠져나간 재산을 되찾는 방법은 사실 하나가 아닙니다. 민법 제404조 제1항에 따른 채권자대위권을 이용해, 채권자가 채무자를 대신해 수익자를 상대로 원인무효에 기한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 방법이 있습니다. 통정허위표시로 애초에 무효인 등기이므로, 채무자가 가진 말소청구권을 채권자가 대신 행사해 등기를 지우고 재산을 채무자 명의로 되돌리는 구조입니다. 이 방법은 채무자의 무자력이라는 보전 필요성 요건이 충족되면 가능하고, 제406조가 정한 1년·5년의 제소기간 제한을 받지 않는다는 차이가 있습니다.

반면 사해행위취소는 앞서 본 대로 사해의사·수익자의 악의라는 추가 요건을 입증해야 하고 제척기간의 제약도 받지만, 제407조에 따라 취소와 원상회복의 효력이 소를 제기한 채권자만이 아니라 채무자의 모든 채권자를 위해 발생한다는 차이가 있습니다. 실무에서는 통정허위표시 사실을 직접 입증하기 어려운 사건이 많아, 사해행위취소를 주위적으로, 채권자대위에 의한 무효 주장을 예비적으로 구성해 함께 제기하는 경우가 흔합니다. 어느 쪽이 유리한지는 확보한 증거의 정도와 다른 채권자의 존재 여부에 따라 달라지므로, 소를 제기하기 전에 입증 가능한 사실관계부터 정리해 두는 것이 중요합니다.

• 채권자대위권(제404조) — 무효 등기 말소를 채무자 대신 청구, 제척기간 없음, 채무자 무자력 요건 필요.

• 사해행위취소권(제406조) — 사해의사·수익자 악의 입증 필요, 1년·5년 제척기간, 제407조에 따라 모든 채권자를 위한 효력.

수익자의 악의는 어떻게 판단되나 — 선의 항변의 벽

사해행위취소소송에서 실제 다툼이 가장 첨예한 지점은 수익자가 사해 사실을 알았는지 여부입니다. 가족이나 지인 명의로 재산을 넘긴 가장양도 사건에서는 채무자의 사해의사가 인정되면, 그 재산을 넘겨받은 수익자의 악의도 함께 사실상 인정되는 경향이 실무상 확인됩니다. 특히 배우자·자녀·형제 등 가까운 친족에게 재산을 넘긴 경우에는 통상적인 거래로 보기 어려운 사정, 즉 대가 지급 여부나 실제 점유·사용관계, 계약 경위가 함께 드러나면서 수익자가 사해 사실을 몰랐다고 보기 어려운 정황이 쌓이는 경우가 많습니다.

수익자가 선의를 주장하며 방어하려면 정상적인 대가를 지급하고 거래한 사실, 채무자의 재산 상태를 알 수 없었던 사정 등을 구체적으로 증명해야 합니다. 매매대금이 실제로 오간 적조차 없는 가장매매 사건에서는 이 선의 항변이 성립하기가 특히 어렵습니다. 대금 지급 내역이 없거나, 이전등기 이후에도 채무자가 그 부동산에 계속 거주하며 재산세를 납부하는 등 실질적인 소유·사용 관계가 그대로 유지되고 있다면, 그 자체가 가장양도이자 수익자의 악의를 뒷받침하는 유력한 정황이 됩니다.

제척기간과 원상회복 — 놓치면 되돌릴 수 없는 함정

사해행위취소소송을 준비할 때 놓치기 쉬운 부분이 제406조 제2항의 제척기간입니다. 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 안에 소를 제기해야 하고, 이 기간을 넘기면 사해행위였다는 사정이 아무리 명백해도 취소청구권 자체가 소멸합니다. 여기서 취소원인을 안 날은 단순히 재산이 다른 사람 명의로 넘어간 사실을 안 날이 아니라, 채무자가 채권자를 해함을 알면서 그 법률행위를 했다는 사정까지 인식한 날을 의미한다는 점에 유의해야 합니다.

취소판결이 확정되면 원상회복 방법은 원칙적으로 원물반환, 즉 문제된 재산 자체를 되돌리는 것입니다. 통정허위표시로 무효인 등기를 대상으로 한 경우라면 그 소유권이전등기를 말소하거나 채무자 앞으로 다시 이전등기를 하는 방식으로 처리되고, 이미 제3자에게 다시 넘어가 원물반환이 불가능해졌다면 그 가액을 배상하도록 청구할 수 있습니다. 다만 재산이 선의의 제3자에게 넘어간 뒤라면 그 제3자를 상대로는 취소 효력을 주장할 수 없으므로, 실무에서는 가장양도를 확인한 즉시 처분금지가처분을 함께 신청해 재산이 다시 빠져나가는 것을 막아두는 경우가 많습니다.

실제 사례로 보는 적용 — 가족 간 가장매매·명의신탁

예를 들어 사업 실패로 여러 채권자에게 빚을 지고 있는 채무자가, 자신의 유일한 재산인 아파트를 배우자 명의로 이전등기하면서 실제로는 매매대금을 주고받지 않은 채 매매계약서만 작성한 경우를 생각해 볼 수 있습니다. 채권자가 강제집행을 위해 등기부를 확인해보니 이미 소유권이 배우자에게 넘어가 있다면, 채권자는 그 매매계약이 통정허위표시로 무효라는 사실을 알게 되더라도 곧바로 강제집행을 할 수 없고, 별도로 소를 제기해 등기 명의부터 되돌려야 합니다.

이때 채권자는 그 매매계약을 사해행위로 보아 취소 및 원상회복을 청구하면서, 예비적으로 통정허위표시에 따른 무효를 원인으로 한 채권자대위권 행사를 함께 주장하는 방식으로 소송을 구성할 수 있습니다. 소송 과정에서는 매매대금이 실제로 지급되었는지 계좌내역으로 확인하고, 이전등기 이후에도 채무자가 그 아파트에 계속 거주했는지, 관리비나 재산세를 누가 납부했는지 등을 함께 조사해 가장양도라는 정황을 뒷받침하는 것이 실무의 일반적인 접근입니다. 채무자가 지인에게 명의만 빌려 부동산을 넘겨둔 명의신탁 형태의 사건에서도 같은 법리가 그대로 적용됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 통정허위표시로 무효인 계약도 사해행위취소소송의 대상이 되나요?

A. 대법원은 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다고 명확히 인정하고 있습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결). 다만 취소소송을 제기하려면 피보전채권, 채무자의 사해의사, 수익자의 악의 등 제406조가 정한 요건을 별도로 증명해야 합니다.

Q. 채권자대위권과 사해행위취소권 중 어느 쪽을 선택해야 하나요?

A. 채권자대위권은 무효 등기의 말소를 구하는 방식으로 제척기간 제한이 없지만 채무자의 무자력 요건이 필요하고, 사해행위취소권은 1년·5년의 제척기간이 있지만 제407조에 따라 모든 채권자를 위한 효력이 생깁니다. 증거 확보 정도와 다른 채권자의 존재 여부를 고려해 두 청구를 함께 구성하는 경우가 많습니다.

Q. 배우자나 가족 명의로 넘어간 재산도 사해행위취소로 되찾을 수 있나요?

A. 가능합니다. 오히려 친족 간 거래는 정상적인 대가 지급이나 거래 경위를 소명하기 어려운 경우가 많아 채무자의 사해의사와 수익자의 악의가 함께 인정되는 경우가 흔합니다. 대금 지급 내역, 등기 이후 실제 거주·사용 관계 등을 확인하는 것이 입증의 핵심입니다.

Q. 제척기간이 지나면 방법이 전혀 없나요?

A. 사해행위취소권 자체는 소멸하지만, 통정허위표시로 애초에 무효인 등기라면 채권자대위권을 통한 말소청구는 별도로 검토할 수 있습니다. 다만 대위권 행사에도 채무자의 무자력 등 요건이 필요하므로 사안별로 성립 여부를 따져봐야 합니다.

Q. 수익자가 이미 재산을 제3자에게 팔았다면 어떻게 되나요?

A. 그 제3자, 즉 전득자가 취득 당시 사해 사실을 알고 있었다면 전득자를 상대로도 취소 및 원상회복을 청구할 수 있습니다. 반대로 전득자가 선의였다면 그 사람을 상대로는 취소 효력을 주장할 수 없어, 수익자를 상대로 가액배상을 청구하는 방식으로 전환해야 합니다.

Q. 사해행위취소소송을 준비하면서 가장 먼저 해야 할 일은 무엇인가요?

A. 재산이 다시 다른 사람에게 넘어가지 않도록 처분금지가처분을 신청해 두는 것이 우선입니다. 이후 매매대금 지급 여부, 등기 이후의 점유·사용 관계 등 가장양도를 뒷받침할 자료를 정리해 제척기간 안에 소를 제기해야 합니다.

맺음말

통정허위표시로 무효인 재산처분이라도, 등기부상 외형이 남아 있는 한 채권자의 강제집행을 사실상 가로막는다는 점에서는 유효한 처분과 다르지 않습니다. 대법원이 이런 가장양도도 사해행위취소의 대상이 된다고 인정한 것은, 채권자취소권 제도가 지키려는 것이 법률행위의 사법상 효력이 아니라 채무자의 책임재산이라는 실질이기 때문입니다. 피보전채권, 사해의사, 수익자의 악의라는 요건을 갖췄다면 무효인 계약도 취소청구의 대상이 될 수 있다는 점을 기억해 둘 필요가 있습니다.

다만 채권자대위권과 사해행위취소권은 요건과 효과, 제척기간이 모두 달라 사안에 맞는 선택이 필요하고, 두 청구를 함께 구성해야 하는 경우도 적지 않습니다. 수원지방법원 관할 사건을 포함해 채무자의 재산 은닉이 의심되는 경우라면, 등기부와 거래 정황부터 확인한 뒤 제척기간 안에 신속하게 대응하시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.