상사소멸시효 5년, 개업 준비자금으로 빌린 돈도 대여금 10년이 아닌 이유 

지인이나 가족에게 사업을 준비 중이라며 돈을 빌린 경우, 시간이 흘러 갚지 못하면 채권자는 대여금 청구 소송을 고려하게 됩니다. 이때 흔히 "돈을 빌려준 채권은 10년까지 유효하다"고 알고 있다가, 상대방이 소멸시효 항변을 하면서 "이 돈은 개업 준비자금이었으니 5년 만에 소멸했다"고 주장해 당황하는 경우가 적지 않습니다. 실제로 대법원은 사업자금 조달을 위한 차용행위를 상인이 영업을 위해 하는 보조적 상행위로 보고, 5년의 상사소멸시효를 적용해 온 사례가 여러 건 있습니다. 반대로 겉모습은 비슷해도 10년의 민사시효가 그대로 적용되는 경우도 있어, 어느 쪽인지에 따라 소송의 승패가 갈립니다. 이 글에서는 개업 준비자금 차용이 언제 상사채권으로 취급되는지, 그 판단 기준과 실무에서 챙겨야 할 증거를 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

상사소멸시효 5년과 민사 대여금 10년 — 두 시효의 갈림길

채권의 소멸시효는 원칙적으로 민법 제162조 제1항에 따라 10년입니다. 돈을 빌려주고 받지 못한 채권도 이 원칙에 따르면 10년 안에만 청구하면 됩니다. 그런데 상법 제64조는 "상행위로 인한 채권은 이 법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다"고 정해, 상행위로 발생한 채권에는 훨씬 짧은 시효를 적용합니다. 대여금 채권이 상행위로 인한 것인지 아닌지에 따라 시효기간이 두 배 가까이 차이 나는 셈입니다.

이 차이는 실무에서 소송의 승패를 가르는 경우가 많습니다. 예를 들어 돈을 빌려준 지 6년이 지난 시점에 소송을 제기했다면, 그 채권이 민사채권으로 10년 시효가 적용된다면 아직 4년이 남아 청구가 가능하지만, 상사채권으로 5년 시효가 적용된다면 이미 1년 전에 시효가 완성되어 청구 자체가 불가능합니다. 채권자 입장에서는 이 채권이 상사채권인지 민사채권인지를 먼저 판단해야 소송 여부와 시기를 결정할 수 있고, 채무자 입장에서도 소멸시효 완성을 항변으로 내세울 수 있는지가 방어 전략의 출발점이 됩니다.

같은 대여금이라도 그 차용행위가 상행위에 해당하는지에 따라 소멸시효가 5년(상법 제64조)과 10년(민법 제162조 제1항)으로 갈린다 — 이 판단이 소송의 승패를 좌우한다.

보조적 상행위란 무엇인가 — 상인이 영업을 위해 하는 모든 행위

상법이 정한 상행위에는 매매·임대차·제조가공 등 상법 제46조가 열거한 기본적 상행위만 있는 것이 아닙니다. 상법 제47조 제1항은 "상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다"고 규정하고, 제2항은 "상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다"고 정합니다. 즉 상인이 자신의 영업과 관련해 하는 행위라면, 그 행위 자체가 매매나 제조가공처럼 상법 제46조에 열거된 유형이 아니더라도 '보조적 상행위'로서 상행위에 관한 규정이 적용됩니다. 돈을 빌리는 행위 자체는 제46조 어디에도 직접 나열되어 있지 않지만, 그 목적이 영업을 위한 것이라면 보조적 상행위로 포섭될 수 있는 이유가 여기에 있습니다.

또한 상법 제3조는 "당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다"고 정해, 돈을 빌려준 채권자는 상인이 아니고 돈을 빌린 채무자만 상인이더라도 그 채무자에게 상행위가 성립하면 그 거래 전체에 상법이 적용됩니다. 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결도 이 점을 분명히 해, 당사자 쌍방 모두에게 상행위가 되는 경우뿐 아니라 당사자 일방에게만 상행위인 경우에도 상법 제64조의 5년 소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당한다고 판시했습니다. 식당을 운영하는 사람이 재료 매입비를 마련하려고 지인에게 돈을 빌렸다면, 그 차용행위는 영업을 위한 보조적 상행위가 되어 지인이 상인이 아니더라도 그 대여금 채권은 상사채권으로 취급됩니다.

영업을 시작하기도 전인데 상행위가 될 수 있을까 — 개업준비행위와 상인자격

여기서 자연스럽게 드는 의문은, 아직 가게도 열지 않고 사업자등록도 하지 않은 사람이 빌린 돈까지 상행위로 볼 수 있느냐는 것입니다. 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결은 이 지점을 정면으로 다뤄, 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 그 준비행위를 한 때 이미 상인자격을 취득하며, 개업준비행위 자체가 영업을 위한 최초의 보조적 상행위가 된다고 판시했습니다. 즉 상인자격은 개업신고나 사업자등록 시점이 아니라, 영업을 위한 준비행위에 실제로 착수한 시점에 발생한다는 것입니다.

다만 아무 준비행위나 다 인정되는 것은 아닙니다. 위 판례는 상호등기·개업광고·간판부착처럼 영업의사를 대외적으로 드러낼 필요까지는 없지만, 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용처럼 그 행위의 성질상 상대방이 영업의사를 객관적으로 인식할 수 있어야 한다고 기준을 제시했습니다. 이 법리는 상법 제5조 제1항이 정한 '의제상인'(점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보는 제도)과도 맞물립니다. 학원이나 음식점처럼 점포·설비를 갖추고 상인적 방법으로 영업하는 업종이라면, 상법 제66조에 따라 의제상인에게도 상사소멸시효를 비롯한 상행위 통칙 규정이 그대로 준용됩니다.

개업 준비자금 차용이 보조적 상행위가 되는 요건 — 상대방의 인식이 핵심

대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결은 여기서 한 걸음 더 나아가, 영업자금을 빌리는 행위 자체의 판단 기준을 제시했습니다. 이 판결은 "영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다"고 밝혔습니다. 단순히 돈을 빌린다는 행위 자체는 점포구입이나 영업양수처럼 객관적으로 영업 의사가 드러나는 행위가 아니기 때문에, 별도의 두 가지 요건을 충족해야 한다는 것입니다.

정리하면 판단 기준은 두 가지입니다. 첫째는 차주(돈을 빌린 사람)가 실제로 영업을 위한 준비 목적으로 그 돈을 빌렸다는 주관적 의사이고, 둘째는 대주(돈을 빌려준 사람)도 차주의 설명 등을 통해 그 차용이 영업 준비 목적이라는 사정을 알고 있었다는 점입니다. 이 두 요건이 함께 충족되어야 비로소 그 차용행위가 보조적 상행위로 인정되어 5년의 상사소멸시효가 적용됩니다. 실무에서는 차용증에 '개업자금', '영업자금', '사업자금' 등 용도를 명시한 문구가 있는지, 당사자 간 문자메시지나 대화에서 사업 계획을 설명하고 상대방이 이를 인지한 정황이 남아 있는지가 이 요건 충족 여부를 가르는 핵심 증거가 됩니다.

실제 판례로 보는 판단 — 동업 사업자금과 학원 설립자금

두 요건이 어떻게 적용되는지는 실제 사건을 보면 더 분명해집니다. 앞서 본 97다9260 판결의 사안에서는, 채무자가 동업자와 함께 연탄난로 제작판매업을 경영하면서 그 사업자금 조달을 위해 채권자로부터 금원과 약속어음을 차용했습니다. 대법원은 이 차용행위가 영업을 위한 보조적 상행위에 해당하므로 그로 인한 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용된다고 보아, 채권자가 5년이 지난 뒤 뒤늦게 제기한 소송에서 시효완성으로 패소한 원심 판단을 그대로 유지했습니다.

2011다104246 판결의 사안은 개업 전 단계라는 점에서 더 눈여겨볼 만합니다. 채무자는 학원을 설립하는 과정에서 영업준비자금 명목으로 채권자로부터 돈을 빌린 뒤, 이후 실제로 학원을 설립해 운영했습니다. 대법원은 학원업이 점포 기타 유사한 설비로 상인적 방법으로 영업하는 업종에 해당해 채무자가 상법 제5조 제1항의 의제상인이 되고, 학원영업을 위한 준비행위인 차용행위 당시 상대방인 채권자도 이 사정을 알고 있었으므로 차용행위를 한 바로 그 시점에 채무자는 상인자격을 취득함과 동시에 그 차용행위가 보조적 상행위가 되어 상사소멸시효가 적용된다고 판단했습니다. 학원을 실제로 열기도 전, 그저 준비 단계에서 빌린 돈인데도 5년 시효가 적용되어 채권자가 패소한 사례입니다.

반대의 경우 — 법인 대표이사 개인 명의 차용은 대여금 10년으로 남는다

반대로 겉보기에 비슷해 보여도 10년의 민사시효가 그대로 적용되는 경우도 있습니다. 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결은, 채권자가 회사의 대표이사이던 사람에게 그 회사의 건축자금 명목으로 돈을 대여했다고 주장한 사안에서, 회사 자체는 상법상 상인으로 의제되더라도 그 대표이사 개인은 상인으로 볼 수 없으므로 대표이사 개인에 대한 대여금 채권은 상사채권이 아니라고 판단해, 상사채권으로 본 원심을 파기환송했습니다. 회사가 상인이라는 사실이 그 회사를 운영하는 개인의 상인성까지 당연히 인정해주지는 않는다는 것입니다.

비교적 최근의 하급심인 광주고등법원 2020나24006 판결도 같은 취지로, 대표이사 개인이 회사의 운영자금으로 사용하려고 돈을 빌리거나 투자를 받더라도 그것만으로 상행위에 해당하는 것은 아니라고 판시했습니다. 이 흐름을 종합하면, 개업 준비자금 차용에서 상사시효가 적용되려면 '차용의 목적'뿐 아니라 '차용한 주체가 실제로 상인 또는 상인이 되어가는 사람인지'가 함께 갖춰져야 합니다. 이미 설립된 회사를 운영하는 대표이사가 개인 명의로 돈을 빌려 회사에 쓴 경우라면, 그 개인은 상인이 아니어서 오히려 10년의 민사시효가 적용될 여지가 큽니다. 채권자 입장에서는 이 경우 상사시효 완성을 걱정할 필요 없이 10년까지 청구가 가능하다는 뜻이기도 합니다.

• 개인이 자신의 개업·영업 준비 목적으로 직접 빌린 돈 — 준비행위 시점부터 보조적 상행위, 5년 상사시효 유력(97다9260, 2011다104246).

• 이미 설립된 회사의 대표이사가 회사 자금 용도로 개인 명의로 빌린 돈 — 대표이사 개인은 상인이 아니어서 10년 민사시효(92다7948, 광주고법 2020나24006).

• 구분 기준 — '누가' 상인자격을 취득했는지, 그 차용행위가 '그 사람 자신의' 영업 준비를 위한 것이었는지.

소송에서 다투는 법 — 기산점과 확보해 둘 증거

소멸시효는 민법 제166조 제1항에 따라 "권리를 행사할 수 있는 때로부터" 진행합니다. 대여금 채권이라면 일반적으로 변제기(약정한 갚기로 한 날)가 도래한 다음 날부터 시효가 계산되고, 그로부터 5년 또는 10년이 지나면 소멸시효가 완성됩니다. 채권자로서는 차용 시점뿐 아니라 변제기를 언제로 정했는지, 그 이후 시효를 중단시킬 만한 사정(채무 승인, 일부 변제, 지급명령·소송 제기 등)이 있었는지도 함께 정리해 둘 필요가 있습니다.

어느 쪽 시효가 적용되는지를 다투게 되면, 차용 당시의 정황을 보여주는 자료가 결정적입니다. 채권자가 상사시효 완성을 막고 싶다면(즉 10년을 주장하고 싶다면) 차용 당시 상대방이 아직 사업자등록조차 하지 않았고 영업 의사를 구체적으로 밝히지 않았다는 점, 차용증에 용도가 특정되어 있지 않다는 점 등을 강조하게 됩니다. 반대로 채무자가 상사시효 완성을 주장하고 싶다면 차용증이나 문자메시지에 '가게 오픈 자금', '개업 비용'처럼 용도가 명확히 적혀 있는지, 계좌이체 내역이 임대차 보증금이나 시설비 지급으로 곧바로 이어졌는지, 차용 직후 사업자등록을 한 사실이 있는지를 근거로 제시하게 됩니다. 소송에서는 결국 이런 정황 증거들을 종합해 앞서 본 두 가지 요건, 즉 차주의 주관적 의사와 대주의 인식 여부를 판단하게 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 차용증에 '개업자금'이라는 말이 없어도 상사시효가 적용될 수 있나요?

A. 가능합니다. 판례는 차용증의 문구뿐 아니라 차용 전후의 설명, 대화 내용, 자금의 실제 사용처 등을 종합해 상대방이 영업 준비 목적을 인식했는지를 판단합니다. 다만 문서에 용도가 명시되어 있지 않으면 그만큼 입증 부담이 커지는 것은 사실입니다.

Q. 상대방이 "그런 목적인지 몰랐다"고 하면 어떻게 되나요?

A. 대법원 2011다104246 판결의 기준상 상대방이 영업 준비 목적이라는 사정을 실제로 인식했어야 상사시효가 적용되므로, 이 부분이 다투어지면 문자메시지·대화 녹취·자금 사용 경위 등으로 상대방의 인식 여부를 입증해야 합니다. 단순히 상대방이 몰랐다고 주장하는 것만으로 상사시효 적용이 곧바로 배제되는 것은 아니고, 법원이 정황을 살펴 판단합니다.

Q. 이미 사업자등록을 마친 뒤에 빌린 돈이라면 더 확실히 상사채권이 되나요?

A. 사업자등록을 마친 뒤라면 이미 영업을 개시한 상인의 지위가 분명하므로, 그 영업과 관련해 빌린 돈은 상법 제47조의 보조적 상행위로 인정되기가 개업 준비 단계보다 상대적으로 수월합니다. 다만 그 차용이 실제로 영업과 관련된 것인지는 여전히 개별적으로 판단됩니다.

Q. 법인 대표이사가 회사 운영자금 명목으로 개인적으로 빌린 돈도 5년 시효인가요?

A. 92다7948 판결과 광주고법 2020나24006 판결의 취지에 따르면, 회사가 상인으로 의제되더라도 그 대표이사 개인은 상인이 아니므로 개인 명의의 차용은 상사채권이 아닌 10년의 민사채권으로 취급될 가능성이 큽니다. 회사 명의로 직접 빌린 경우와는 결론이 달라질 수 있어 구분이 필요합니다.

Q. 소멸시효 완성이 다가온다면 무엇부터 해야 하나요?

A. 시효완성 전에 지급명령 신청이나 소 제기, 채무자로부터 채무 승인을 받는 방법 등으로 시효를 중단시킬 수 있습니다. 상사채권인지 민사채권인지에 따라 남은 기간 계산이 달라지므로, 차용 경위와 자금 용도부터 먼저 정리해 시효기간을 확인하는 것이 우선입니다.

맺음말

같은 대여금이라도 그 돈이 어떤 목적으로, 누구에 의해 빌려졌는지에 따라 소멸시효는 5년과 10년으로 완전히 달라질 수 있습니다. 개업이나 창업을 준비하며 빌린 자금은 실제 영업 개시 전이라도 판례상 보조적 상행위로 인정되어 5년 만에 소멸시효가 완성될 수 있는 반면, 이미 설립된 회사의 대표이사가 개인 명의로 빌린 돈은 오히려 10년의 민사시효가 적용될 여지가 있습니다. 이 판단은 차용 당시의 정황 증거에 크게 좌우되므로, 채권자든 채무자든 소송을 검토하는 단계에서 차용증·대화 기록·자금의 실제 사용처부터 다시 짚어보아야 합니다.

수원지방법원 관할에서 진행되는 대여금 소송에서도 이 상사시효 쟁점으로 결과가 뒤바뀌는 사건을 자주 접합니다. 시효 완성 여부를 스스로 판단하기 어렵다면, 차용 경위를 정리한 자료를 가지고 미리 검토받아 보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.