근저당 말소 조건으로 계약했는데 임대인이 안 갚아요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 전세나 월세 계약을 체결하면서 특약사항에 “임대인은 잔금 지급일까지 기존 근저당권을 말소한다”는 조건을 걸었는데도, 정작 임대인이 대출금을 갚지 못해 근저당권이 그대로 남아 있는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 임차인분들 중 상당수는 “특약에 적어뒀으니 곧 갚아서 없앨 거예요”, “계약서에 조건을 걸었으니 문제없다”는 말을 그대로 믿고 잔금을 치르거나 대항력 확보를 미룬 경우였습니다. 그런데 막상 잔금일이 지나고 입주까지 마쳤는데도 근저당권이 그대로 남아 있으면, 임대인은 “조금만 더 기다려 달라”, “곧 정리된다”는 말만 반복하고 정작 등기부등본에는 아무 변화가 없는 상황이 이어지는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 계약 당시 이미 채무를 갚을 능력이나 의사가 없었던 사정이 확인되면 단순한 채무불이행이 아니라 사기죄의 기망행위로 볼 수 있다는 입장을 일관되게 유지하고 있습니다. 근저당 말소는 계약서 한 줄에 그치는 문제가 아니라, 보증금 전액을 돌려받을 수 있는지를 가르는 핵심 조건입니다.

아래에서는 근저당 말소 특약을 임대인이 지키지 않을 때 어떤 법적 책임을 물을 수 있는지, 그리고 지금 당장 무엇부터 확인해야 하는지 최근 법리를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 근저당 말소 특약도 임대인이 반드시 지켜야 하는 계약상 의무입니다

특약사항은 본계약과 동일한 구속력을 가지며, 근저당 말소 약속도 임대인의 채무입니다.

임대차계약의 특약사항은 당사자가 자유롭게 정한 별도의 합의일 뿐, 본문 조항보다 효력이 약한 것이 아닙니다. 임대인이 “잔금 지급일까지 근저당권을 말소한다”거나 “입주 전까지 대출금을 전부 갚겠다”고 특약에 적었다면, 그 순간부터 이는 임대인이 이행해야 할 하나의 채무로 확정됩니다.

실무에서는 이런 특약을 걸어놓고도 “일단 계약부터 하고 천천히 갚으면 된다”는 생각으로 잔금일을 넘기는 임대인이 적지 않습니다. 임차인 입장에서도 “특약에 적어뒀으니 안전하다”고 생각해 등기부등본 재확인이나 대항력 확보를 미루는 경우가 많은데, 이 사이에 임대인의 다른 채무가 연체되면서 근저당권이 더 늘어나거나 경매 절차가 개시되는 경우도 있습니다.

임대인이 자금 관리를 어떻게 하든, 그것은 임대인 개인의 사정일 뿐 임차인이 감수해야 할 위험이 아닙니다. 특약으로 명시한 이상 임대인은 그 기한 안에 근저당권을 말소할 의무를 부담하고, 이를 지키지 못하면 채무불이행 책임을 피할 수 없습니다.

특약으로 정한 근저당 말소 의무도 임대인의 채무이며, 기한을 넘기면 채무불이행 책임을 피할 수 없습니다.

2. 처음부터 갚을 능력이나 의사가 없었다면 사기죄까지 문제될 수 있습니다

계약 당시 이미 갚을 능력이 없었던 사정이 드러나면 형사처벌 대상이 됩니다.

형법 제347조 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득할 때 성립합니다. 임차인 입장에서 가장 억울한 경우는, 임대인이 계약 당시 이미 여러 채권자에게 근저당이 설정돼 있거나 실질적으로 빚을 갚을 형편이 안 되는 상태였음에도 이를 숨기고 “곧 갚아서 말소하겠다”고 약속해 보증금을 받은 경우입니다.

이때 핵심은 임대인이 계약 체결 시점에 실제로 근저당을 말소할 능력과 의사가 있었는지입니다. 대법원은 사기죄의 기망을 폭넓게 해석하고 있습니다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하며, 사기죄의 성립에 있어서 피해자에게 손해를 가하려는 목적을 필요로 하지는 않지만 적어도 타인의 재물 또는 이익을 침해한다는 의사와 피기망자로 하여금 어떠한 처분을 하게 한다는 의사는 있어야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결).

즉 근저당을 말소하겠다는 적극적인 거짓말뿐 아니라, 이미 다른 대출 연체로 근저당이 실행 직전이라는 사정을 알면서도 알리지 않은 부작위 역시 기망행위가 될 수 있습니다. 계약 체결 이후 상당한 시간이 지나도록 갚을 낌새조차 없고, 임대인의 소득이나 재산 상태로 보아 애초에 갚을 수 없는 형편이었다면 편취의 고의를 추단할 수 있는 사정이 됩니다. 형법 제347조 제1항 사기죄는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있어, 편취액이 크다면 처벌 수위도 결코 가볍지 않습니다.

말소할 능력도 의사도 없이 특약만 걸어 보증금을 받았다면, 채무불이행을 넘어 사기죄까지 문제될 수 있습니다.

3. 대항력과 확정일자를 갖췄는지에 따라 보증금 회수 가능성이 달라집니다

근저당 설정일과 확정일자의 선후가 경매 시 배당 순위를 가릅니다.

임대인이 근저당을 말소하지 못한 채 시간이 흘러 실제로 경매 절차가 개시되는 최악의 상황도 배제할 수 없습니다. 이 경우 임차인이 보증금을 온전히 돌려받을 수 있는지는 특약의 존재가 아니라, 대항력과 우선변제권을 언제 갖췄는지에 달려 있습니다.

주택임대차보호법 제3조에 따라 임차인이 주택을 인도받고 전입신고를 마치면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력이 생깁니다. 여기에 임대차계약서에 확정일자까지 받아두면 같은 법 제3조의2에 따라 경매 시 후순위권리자보다 먼저 보증금을 변제받는 우선변제권을 취득합니다.

문제는 근저당권이 임차인의 전입신고나 확정일자보다 먼저 설정되어 있었던 경우입니다. 이때는 근저당권자인 은행이 임차인보다 선순위이기 때문에, 경매 대금에서 은행이 먼저 배당받고 남는 금액이 있어야만 보증금을 돌려받을 수 있습니다. 계약 당시 등기부등본에 근저당이 이미 있었기 때문에 말소 특약을 건 것이라면, 그 말소가 이루어지지 않는 한 임차인은 처음부터 후순위 위험을 안고 있는 상태라는 점을 분명히 알아야 합니다.

따라서 “특약에 적어뒀으니 안전하다”고 안심할 것이 아니라, 잔금을 치르는 즉시 전입신고와 확정일자부터 갖추고, 임대인이 약속한 말소 기한이 지나면 곧바로 등기부등본을 다시 열람해 근저당 채권최고액과 연체 여부를 확인해야 합니다.

말소 약속과 별개로, 대항력과 확정일자를 언제 갖췄는지가 보증금 회수 가능성을 가릅니다.

4. 말소 기한이 지나면 계약을 해제하고 보증금 반환과 손해배상을 함께 구할 수 있습니다

이행최고 후에도 말소하지 않으면 해제, 원상회복, 손해배상을 동시에 청구할 수 있습니다.

민법 제544조는 당사자 일방이 채무를 이행하지 않으면 상대방이 상당한 기간을 정해 이행을 최고하고, 그 기간 안에도 이행하지 않으면 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 근저당 말소 특약을 정한 기한이 이미 지났다면, 임차인은 내용증명 등으로 상당한 기간을 정해 말소를 최고하고, 그래도 이행되지 않으면 계약을 해제할 수 있습니다.

만약 임대인이 “돈이 없어서 지금은 갚을 수 없다”는 취지로 이행하지 않겠다는 의사를 미리 밝힌 경우라면, 민법 제544조 단서에 따라 별도의 최고 절차 없이 곧바로 계약을 해제하는 것도 가능합니다.

계약을 해제하면 민법 제548조에 따라 각 당사자는 원상회복 의무를 부담하므로, 임대인은 받은 보증금 전액에 받은 날부터의 이자를 더해 반환해야 합니다. 여기에 민법 제551조에 따라 해제는 손해배상 청구에 영향을 주지 않으므로, 특약 위반으로 임차인이 입은 이사비용, 중개보수, 대체 주택을 구하지 못해 발생한 손해 등도 별도로 청구할 수 있습니다.

다만 계약을 유지한 채 임대차를 계속하고 싶다면 해제 대신 근저당 말소의 이행을 직접 청구하면서 지연에 따른 손해배상만 구하는 방법도 가능합니다. 어느 쪽을 선택할지는 남은 임대차 기간, 근저당 채무액, 임대인의 자력 등을 종합적으로 따져 판단해야 합니다.

5. 말소 지연이 계속되면 이런 순서로 대응해야 합니다

등기부등본 재확인부터 소송·고소까지, 확인 순서가 결과를 좌우합니다.

근저당 말소가 계속 미뤄지는 상황에서는 통상 ①등기부등본을 다시 발급받아 근저당 채권최고액과 연체 여부를 확인 → ②임대인에게 내용증명으로 상당한 기간을 정해 말소 이행을 최고 → ③불이행 시 관할 법원(수원 지역 임차주택이라면 수원지방법원)에 임차보증금 반환청구소송을 제기하거나 임차권등기명령을 신청 → ④애초에 갚을 능력·의사가 없었던 정황이 뚜렷하다면 관할 경찰서(수원남부·수원중부경찰서 등)에 사기 혐의로 고소하는 순서로 대응하게 됩니다. 편취액이 크다면 수원지방검찰청 송치 이후 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

이미 임대차 기간이 끝났는데도 보증금을 돌려받지 못했다면, 이사를 하더라도 주택임대차보호법 제3조의3에 따라 임차권등기명령을 받아두어야 기존에 취득한 대항력과 우선변제권이 그대로 유지됩니다.

감정적으로 대응하기보다, 아래 순서로 자료부터 확인하고 대응 전략을 세우는 것이 좋습니다.

1. 등기부등본을 다시 발급받아 근저당권의 채권최고액, 실제 채무 잔액, 연체 여부와 다른 담보권 설정 여부를 확인합니다.

2. 임대차계약서의 특약사항 문구와 이행 기한을 다시 확인하고, 임대인과 주고받은 문자·통화 녹취 등 약속을 뒷받침할 자료를 정리합니다.

3. 전입신고와 확정일자를 아직 갖추지 않았다면 즉시 갖추고, 임대차가 이미 끝났다면 임차권등기명령부터 검토합니다.

이런 자료를 바탕으로 근저당 말소 특약 위반에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 계약 해제와 손해배상, 형사 고소를 함께 검토해 실질적인 보증금 회수 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

근저당 말소 특약을 믿고 계약했는데 임대인이 기한을 넘기면, “설마 별일 있겠어”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

보증금을 떼일까 걱정하는 임차인 입장에서는 감정적으로 항의하기보다, 등기부등본과 특약 이행 기한, 임대인과의 대화 기록부터 정리하는 것이 먼저입니다. 이런 자료가 쌓일수록 계약 해제와 손해배상, 필요하다면 형사 고소까지 유리한 위치에서 검토할 수 있습니다.

반대로 일시적인 자금 사정으로 말소가 늦어진 임대인 입장에서도 “조금만 기다려 달라”는 말만으로는 책임을 피할 수 없습니다. 계약 당시 실제로 갚을 능력과 의사가 있었는지, 그 이후 성실하게 상환 노력을 했는지에 따라 채무불이행에 그치는지 사기죄까지 문제되는지가 갈립니다.

저는 근저당 말소 특약을 둘러싼 분쟁에서 보증금을 지키려는 임차인과, 채무불이행 이상의 책임을 지지 않으려는 임대인 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 등기부등본 한 장과 특약 문구 하나가 결론을 완전히 바꾸는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

말소 기한이 지났는데도 등기부등본에 변화가 없다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 특약사항에만 적혀 있고 계약서 본문에는 없는데도 효력이 있나요?

A. 효력이 있습니다. 특약사항도 당사자가 합의한 계약 내용의 일부이므로 본문 조항과 동일하게 구속력을 가지며, 임대인은 그 내용대로 이행할 의무를 부담합니다.

Q. 말소 기한이 아직 남았는데 미리 계약을 해제할 수 있나요?

A. 원칙적으로는 기한이 지나야 이행지체가 됩니다. 다만 임대인이 갚을 능력이나 의사가 없다는 사정을 미리 밝혔다면, 기한 전이라도 최고 없이 해제가 가능한 경우가 있습니다.

Q. 전입신고와 확정일자를 갖췄으면 근저당이 있어도 안전한가요?

A. 근저당 설정일보다 전입신고·확정일자가 빠르면 우선변제권을 갖지만, 근저당이 먼저 설정돼 있었다면 은행이 먼저 배당받으므로 안전하다고 단정할 수 없습니다.

Q. 임대인이 곧 갚겠다고만 하고 계속 미루는데 사기로 고소할 수 있나요?

A. 계약 당시 이미 갚을 능력이나 의사가 없었던 사정이 확인되어야 사기죄가 성립합니다. 단순히 자금 사정이 어려워 늦어진 경우라면 채무불이행에 그칠 수 있어 구체적 사정을 함께 따져봐야 합니다.

Q. 임대차가 끝났는데 보증금을 못 받았습니다. 이사부터 해도 되나요?

A. 임차권등기명령을 먼저 받아두면 이사를 하더라도 이미 취득한 대항력과 우선변제권이 그대로 유지되므로, 등기가 완료된 뒤 이사하는 것이 안전합니다.

Q. 형사 고소와 보증금 반환 소송을 같이 진행할 수 있나요?

A. 가능합니다. 형사 고소 과정에서 확보되는 자료가 민사상 계약 해제와 손해배상 청구의 입증자료로 활용되는 경우가 많아 병행하는 것이 회수에 유리합니다.