2인 동업 한 명이 탈퇴하면, 조합재산은 청산 없이 남은 동업자에게 넘어간다 

둘이서 동업을 시작했다가 한 사람이 사업에서 손을 떼는 경우, 많은 사람이 막연히 '동업을 접으려면 재산부터 정리하고 절반씩 나눠야(청산해야) 한다'고 생각합니다. 그러나 2인으로 이루어진 동업, 즉 민법상 조합관계에서 한 사람이 탈퇴하면 대법원은 조합이 해산되지도 청산되지도 않고, 조합재산은 그대로 남은 사람의 단독소유로 넘어간다고 판시해 왔습니다. 이 법리를 모르면 탈퇴하는 쪽은 정산을 요구할 근거와 시점을 놓치고, 남는 쪽은 등기나 명의 정리를 미뤄두다 나중에 분쟁을 키우는 경우가 많습니다. 이 글에서는 2인 동업에서 한 명이 빠졌을 때 재산이 실제로 어떻게 넘어가는지, 탈퇴자는 무엇을 근거로 얼마를 받을 수 있는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

조합재산은 '공유'가 아니라 '합유'다 — 이 구별이 갈리는 지점

둘이 돈을 모아 사업을 시작했다면 법적으로는 민법 제703조가 정한 조합계약이 성립한 것입니다. 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하면 그 효력이 발생하고, 출자는 금전만이 아니라 재산이나 노무로도 할 수 있습니다. 문제는 이렇게 모인 재산의 소유 형태입니다. 민법 제704조는 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다고 정하는데, 합유는 일반적으로 알려진 공유와 다릅니다. 공유는 각자의 지분을 자유롭게 처분할 수 있지만, 합유는 조합이라는 공동목적에 묶여 있어 조합원 개인이 마음대로 자신의 몫을 떼어 팔거나 담보로 잡을 수 없습니다.

이 구별이 왜 중요하냐면, 동업이 깨질 때 사람들이 흔히 상상하는 그림—"내 지분 50%를 계산해서 현금이든 물건이든 떼어간다"—이 합유 구조와는 정확히 들어맞지 않기 때문입니다. 합유물을 처분하려면 원칙적으로 조합원 전원의 동의가 필요하고, 조합관계가 끝났다고 해서 자동으로 지분만큼 물건이 쪼개지는 것도 아닙니다. 2인 조합에서 한 사람이 빠지는 순간 합유관계 자체가 어떻게 처리되는지는 뒤에서 살펴볼 대법원 법리가 정하고 있고, 그 결론은 많은 사람의 예상과 다릅니다.

조합재산은 각자 지분을 자유로이 처분할 수 있는 '공유'가 아니라, 조합이라는 공동목적에 묶여 전원 동의 없이는 처분할 수 없는 '합유'다.

조합원이 빠지는 두 갈래 — 임의탈퇴와 비임의탈퇴

동업관계에서 벗어나는 방법은 하나가 아닙니다. 민법 제716조가 정한 임의탈퇴는 조합 존속기간을 정하지 않았거나 조합원 종신까지 존속하기로 정한 경우 각 조합원이 언제든 탈퇴할 수 있는 경우이고(다만 부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에는 탈퇴하지 못합니다), 존속기간을 정해둔 조합이라도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있습니다. 반면 민법 제717조는 조합원의 사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명 네 가지 사유가 있으면 본인의 의사와 무관하게 탈퇴가 이루어지는 비임의탈퇴를 정하고 있습니다.

2인 조합에서는 어느 경로로 탈퇴가 일어나든 결과적으로 조합원이 한 사람만 남게 된다는 점이 특수합니다. 민법 제703조가 조합을 '2인 이상'의 상호출자로 정의하고 있는 이상, 한 사람만 남으면 더 이상 '공동'사업이라는 조합의 본질적 요건 자체가 성립하지 않습니다. 그렇다면 이론적으로는 조합이 해산되고 남은 재산을 청산해서 정리해야 할 것처럼 보이지만, 실제 대법원의 결론은 다릅니다. 3인 이상 조합에서 1인이 탈퇴하면 나머지 조합원들 사이에 조합관계가 그대로 유지되지만, 2인 조합에서는 탈퇴로 조합계약 관계 자체가 종료된다는 점에서 출발점이 다르다는 것을 먼저 이해해야 합니다.

대법원 판례 — 2인 조합은 해산도 청산도 없이 종료된다

대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결은 이 문제에 대해 명확한 답을 내놓았습니다. 2인으로 된 동업관계, 즉 조합관계에서 그 가운데 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속한다는 것입니다. 탈퇴자와 남은 자 사이에는 별도의 청산절차가 아니라 '탈퇴로 인한 계산'을 하는 데 그친다는 것이 이 판결의 결론입니다. 이후 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결도 같은 취지를 재확인하면서, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다고 판시했습니다.

이 법리가 실무에 던지는 의미는 분명합니다. 탈퇴자가 "동업을 정리하자"며 조합의 해산과 청산, 즉 재산을 매각해 현금으로 나누는 절차를 요구해도, 법원은 그런 절차 자체가 필요 없다고 봅니다. 사업장, 설비, 재고, 거래처 계약 등 조합재산 전체는 별도의 처분·환가 절차 없이 남은 사람 앞으로 곧바로 넘어가고, 남은 사람은 그 사업을 그대로 이어갈 권리를 갖습니다. 다만 이것이 탈퇴자가 아무런 몫도 받지 못한다는 뜻은 아닙니다. 재산의 소유 형태가 바뀌는 것과 탈퇴자에게 정산금을 지급할 의무가 남는 것은 별개의 문제이고, 그 계산 방법은 다음 항목에서 다루겠습니다.

2인 조합에서 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 해산·청산 절차 없이 재산은 남은 조합원 단독소유가 되고, 탈퇴자와는 '탈퇴로 인한 계산'만 남는다 — 96다19208, 2004다49693.

탈퇴자의 몫은 어떻게 계산하나 — 탈퇴 당시 재산상태와 영업가격

재산이 남은 사람 앞으로 넘어간다고 해서 탈퇴자가 빈손으로 나가는 것은 아닙니다. 민법 제719조 제1항은 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여 한다고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 탈퇴한 조합원의 지분은 출자의 종류와 관계없이 금전으로 반환할 수 있다고 정합니다. 즉 탈퇴 시점의 재산가치를 기준으로 탈퇴자의 몫에 해당하는 금액을 현금으로 정산받는 구조입니다. 계약 당시 부동산으로 출자했더라도 돌려받을 때는 그 부동산 자체가 아니라 평가액에 해당하는 돈으로 받을 수 있다는 뜻입니다.

여기서 평가 기준을 잘못 잡아 다투는 경우가 많습니다. 2004다49693 판결은 이 계산이 '사업의 계속'을 전제로 하는 것이므로, 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아니라 영업권의 가치를 포함하는 영업가격으로 평가해야 한다고 밝혔습니다. 폐업을 전제로 한 청산이라면 자산을 낱개로 팔았을 때의 가격을 더하면 되지만, 잔존자가 사업을 계속 운영하는 이상 거래처·신용·수익력 같은 무형의 가치까지 포함해 평가해야 실질에 맞는다는 취지입니다. 지분비율 산정 방식도 청산과는 다릅니다. 조합을 청산하는 경우라면 실제 출자한 자산가액의 비율로 나누지만, 2인 조합 탈퇴로 인한 계산에서는 민법 제711조가 정한 '조합 내부의 손익분배 비율'을 기준으로 지분을 산정하는 것이 원칙입니다. 출자금 비율과 손익분배 비율이 계약상 다르게 정해져 있었다면 이 차이가 정산금액을 크게 바꿀 수 있습니다.

• 계산 기준 시점 — 탈퇴 당시의 조합재산상태(민법 제719조 제1항).

• 지급 방식 — 출자 종류와 무관하게 금전으로 반환 가능.

• 재산 평가 방법 — 사업 계속을 전제로 한 영업권 포함 영업가격.

• 지분비율 기준 — 실제 출자가액 비율이 아닌 손익분배 비율.

• 탈퇴 당시 미완결 사항 — 완결된 후에 계산 가능(민법 제719조 제3항).

잔존자가 받을 채권이 있다면 — 상계로 정산하는 법

동업 관계가 오래 지속되다 보면 탈퇴자가 조합에 갚아야 할 돈—예를 들어 조합 명의로 빌린 돈을 탈퇴자가 개인 용도로 썼다거나, 조합 자금을 임의로 인출해 간 경우—이 남아 있는 경우도 드물지 않습니다. 이런 상황에서 2004다49693 판결은 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로, 잔존자는 이 채권을 자동채권으로 삼아 탈퇴자에게 지급해야 할 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 판시했습니다. 조합재산 자체가 탈퇴와 동시에 잔존자의 단독소유로 넘어가는 것처럼, 조합이 탈퇴자에 대해 갖던 채권 역시 잔존자에게 그대로 이전된다는 논리입니다.

이 상계 법리는 실무에서 정산 분쟁을 줄이는 유용한 도구가 됩니다. 탈퇴자가 지분 반환을 요구하며 소송을 제기했을 때, 잔존자는 별도로 부당이득반환청구나 대여금청구 소송을 새로 제기할 필요 없이 같은 절차 안에서 상계 항변을 통해 자신이 받을 돈을 공제하고 남은 금액만 지급하면 됩니다. 다만 상계가 인정되려면 그 채권이 조합 명의로 발생한 채권이고 탈퇴 당시 실제로 존재했음을 입증할 자료—장부, 계좌 내역, 차용 관련 문서 등—를 갖춰두어야 합니다. 구두로만 오간 정산 약속은 나중에 다툼이 생기면 입증이 쉽지 않습니다.

실무에서 자주 벌어지는 착각 — 청산부터 요구하거나 등기를 방치하는 경우

가장 흔한 착오는 탈퇴자가 "동업을 청산하자"며 사업장 집기와 재고를 처분하고 대금을 절반씩 나누자고 요구하는 경우입니다. 그러나 앞서 살펴본 대로 2인 조합은 해산·청산의 대상이 아니므로, 잔존자는 이런 요구에 응할 법적 의무가 없습니다. 잔존자가 사업을 계속하기를 원한다면 재산을 처분하지 않고 그대로 유지하면서, 탈퇴자에게는 영업가격을 기준으로 평가한 지분 상당액만 금전으로 지급하면 충분합니다. 반대로 잔존자 쪽에서도 이 법리를 근거로 아예 정산 자체를 미루거나 거부하는 경우가 있는데, 재산의 소유 형태가 자동으로 넘어가는 것과 탈퇴자에 대한 계산 의무가 소멸하는 것은 전혀 다른 문제입니다.

또 하나 놓치기 쉬운 부분이 등기 명의 정리입니다. 조합재산 중 부동산이 있고 등기부에 두 사람의 합유로 등재되어 있다면, 실체법상 소유권이 잔존자에게 넘어갔더라도 등기부상 탈퇴자의 이름이 여전히 남아 있는 경우가 많습니다. 이 상태로 방치하면 잔존자가 그 부동산을 담보로 대출을 받거나 매도하려 할 때 탈퇴자의 협조나 별도 소송 없이는 진행이 막히고, 탈퇴자가 이미 받을 정산금을 다 받았음에도 등기 정리에 협조하지 않아 새로운 분쟁이 생기는 경우도 있습니다. 탈퇴로 인한 계산이 끝나면 지분이전등기 등 명의 정리를 함께 마무리해 두는 것이 이후 분쟁을 막는 실질적인 방법입니다.

동업자가 사망으로 탈퇴한 경우 — 상속인의 지위는 다르다

탈퇴가 반드시 한쪽의 의사로 일어나는 것은 아닙니다. 민법 제717조가 정한 대로 조합원의 사망도 비임의탈퇴 사유이고, 2인 조합에서 한 사람이 사망하면 앞서 살펴본 법리가 그대로 적용됩니다. 조합관계는 사망 시점에 종료되고, 조합재산은 해산·청산 절차 없이 남은 조합원의 단독소유로 귀속됩니다. 다만 이때 실무에서 흔히 혼동하는 지점은 사망한 조합원의 상속인이 그 조합원의 지위, 즉 동업자로서의 자리까지 그대로 물려받는 것은 아니라는 점입니다. 조합계약에서 상속인이 조합원 지위를 승계하기로 특별히 정해두지 않은 이상, 상속인은 조합원이 되는 것이 아니라 사망한 조합원이 탈퇴로 인해 갖게 되는 지분 반환채권만을 상속받습니다.

이 구별을 놓치면 상속인이 "내가 동업자 지위를 이어받았으니 사업 운영에 관여하겠다"고 주장하거나, 반대로 잔존자가 상속인의 정산금 청구 자체를 조합원 지위와 혼동해 거부하는 등의 다툼이 생길 수 있습니다. 상속인이 할 수 있는 것은 어디까지나 민법 제719조에 따른 지분 계산을 요구하는 것이며, 그 계산 방법과 기준 시점은 다른 탈퇴 사유의 경우와 동일합니다. 사망 시점의 조합재산상태를 기준으로 영업가격을 평가하고, 손익분배 비율에 따라 상속인 몫을 산정해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 2인 동업에서 한 명이 나가면 사업 자체를 접어야 하나요?

A. 아닙니다. 대법원 판례상 2인 조합에서 1인이 탈퇴해도 조합은 해산되거나 청산되지 않고, 재산은 남은 사람의 단독소유로 넘어가 사업을 그대로 계속할 수 있습니다. 탈퇴자에게는 별도로 지분 상당액을 금전으로 정산해주면 됩니다.

Q. 탈퇴자에게 돈을 주지 않고 그냥 사업을 이어가도 문제없나요?

A. 안 됩니다. 재산 소유 형태가 자동으로 남은 사람에게 넘어가는 것과 별개로, 민법 제719조에 따른 계산 의무는 그대로 남습니다. 탈퇴자는 탈퇴 당시 재산상태를 기준으로 산정한 지분 상당액을 청구할 권리가 있습니다.

Q. 탈퇴 당시 재산 평가는 누가, 어떤 기준으로 하나요?

A. 사업 계속을 전제로 영업권을 포함한 영업가격으로 평가하는 것이 원칙입니다. 당사자가 협의로 정할 수도 있지만, 합의가 안 되면 소송에서 감정 등을 통해 평가액을 다투게 됩니다.

Q. 동업자가 사망한 경우에도 같은 법리가 적용되나요?

A. 예. 사망도 민법 제717조가 정한 비임의탈퇴 사유이므로 같은 법리가 그대로 적용됩니다. 다만 상속인은 조합원 지위를 물려받는 것이 아니라 탈퇴로 인한 지분 반환채권만을 상속받는다는 점이 다릅니다.

Q. 부동산 명의를 잔존자로 바꾸지 않고 그대로 둬도 괜찮은가요?

A. 실체법상 소유권은 넘어가지만 등기를 정리하지 않으면 이후 처분이나 담보설정 과정에서 협조를 구해야 하는 문제가 생길 수 있습니다. 정산이 끝나면 지분이전등기 등 명의 정리를 함께 마무리해 두는 것이 안전합니다.

Q. 탈퇴자가 조합에 갚을 돈이 있다면 정산금에서 뺄 수 있나요?

A. 가능합니다. 판례상 조합이 탈퇴자에 대해 갖던 채권은 잔존자에게 귀속되므로, 잔존자는 이를 자동채권으로 삼아 탈퇴자에게 지급할 지분 반환채무와 상계할 수 있습니다. 다만 채권의 존재와 액수를 뒷받침할 자료를 갖춰야 합니다.

맺음말

2인 동업에서 한 사람이 빠지는 순간, 재산을 나누는 절차부터 밟아야 한다는 통념과 달리 대법원은 해산도 청산도 없이 재산이 곧바로 남은 사람의 단독소유로 넘어간다고 봅니다. 그러나 이것이 탈퇴자에게 아무 몫도 없다는 뜻은 아니며, 탈퇴 당시 재산상태를 기준으로 영업가격을 평가하고 손익분배 비율에 따라 계산한 금액을 정산받을 권리는 그대로 남습니다. 잔존자 역시 상계할 채권이 있는지, 등기 명의를 정리해야 할 재산이 있는지를 함께 챙겨야 뒤늦은 분쟁을 막을 수 있습니다.

탈퇴 사유가 임의탈퇴든 사망 같은 비임의탈퇴든 계산의 기본 틀은 같지만, 재산 평가액을 둘러싼 다툼이나 상계 가능 여부는 사안마다 구체적인 자료와 사실관계에 따라 결론이 달라집니다. 정산 금액이나 절차를 두고 이견이 있다면, 서류를 정리해 법률적 검토를 받아보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.