마약 사건 국선변호인 자동 선정 기준 — 법정형 하한 3년, 구속되면 예외 없다 

마약 사건으로 조사를 받거나 재판을 앞둔 가족들이 가장 먼저 확인하는 것 중 하나가 국선변호인이 자동으로 붙는지 여부입니다. 그런데 실제로는 마약 사건이라고 해서 전부 국선변호인이 직권으로 선정되는 것은 아니고, 기소된 조문의 법정형 하한이 3년 이상인지, 그리고 구속된 상태인지에 따라 결과가 갈립니다. 필로폰을 단순히 투약하거나 소지한 경우처럼 흔한 유형은 법정형에 하한이 없어 형식적으로는 자동 선정 대상이 아닌 경우도 있고, 반대로 죄질이 상대적으로 가볍더라도 구속되면 별도의 이유 없이 국선변호인이 선정되기도 합니다. 이 글에서는 형사소송법과 마약류관리에관한법률의 구체적 조문을 근거로, 어떤 마약 사건에서 국선변호인이 자동으로 붙고 어떤 경우엔 그렇지 않은지 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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국선변호인이 자동으로 붙는 두 갈래 기준 — 형사소송법 제33조

국선변호인은 흔히 피고인이 직접 신청해야 받을 수 있는 제도로 알려져 있지만, 일정한 경우에는 신청 없이도 법원이 직권으로 선정해야 합니다. 형사소송법 제33조 제1항은 변호인이 없는 피고인에게 법원이 직권으로 변호인을 선정해야 하는 경우를 여섯 가지로 열거하는데, 마약 사건에서 특히 자주 문제 되는 것이 제1호의 구속과 제6호의 법정형입니다. 제1호는 피고인이 구속된 때를, 제6호는 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때를 규정합니다. 나머지 미성년자·70세 이상·청각언어장애·심신장애 의심 등도 마약 사건에서 성립할 수는 있지만, 일반적인 성인 피고인이라면 실제 판단은 대부분 이 두 가지로 갈립니다.

• 제1호 — 피고인이 구속된 때(죄명·법정형과 무관하게 그 자체로 적용).

• 제6호 — 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때.

• 제2호~제5호 — 미성년자, 70세 이상, 청각·언어장애, 심신장애 의심(마약 사건에서도 해당 시 적용되나 실제 빈도는 낮음).

국선변호인은 신청해야만 받는 권리가 아니다 — 구속되거나 법정형의 하한이 3년 이상인 사건이면 변호인이 없는 이상 법원이 직권으로 선정해야 한다(형사소송법 제33조 제1항).

'단기 3년 이상'이 뜻하는 것 — 선고형이 아니라 법정형의 최저치

여기서 '단기'란 판사가 실제로 선고할 형량이 아니라, 그 죄에 대해 법률이 미리 정해 둔 형의 최저치를 말합니다. 예를 들어 어떤 죄의 법정형이 '1년 이상 10년 이하의 징역'이라면 단기는 1년이고, '5년 이상의 징역'이라면 단기는 5년입니다. 제33조 제1항 제6호가 요구하는 기준은 이 단기가 3년 이상인지 여부이므로, 재판에서 몇 년을 선고받을 것 같은지와는 무관하게 죄명에 정해진 법정형 구조만으로 판단합니다. 이 판단은 판결 선고 전, 기소 시점에 이미 확정되는 구조적 판단이라는 점이 특징입니다.

이런 기준을 둔 이유는 필요적 변호 제도의 취지와 맞닿아 있습니다. 헌법 제12조 제4항은 체포 또는 구속을 당한 사람에게 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하고, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 국가가 변호인을 붙이도록 정합니다. 무겁게 처벌될 가능성이 구조적으로 큰 사건일수록 변호인 없이 재판이 진행됐을 때 방어권 침해의 위험도 커지기 때문에, 법은 중형이 예정된 사건 유형을 미리 정해 두고 그 유형에 해당하면 피고인의 경제적 사정이나 의사와 무관하게 변호인 조력을 제도적으로 보장하는 방식을 택한 것입니다. 마약 사건이 여기서 자주 문제 되는 이유는, 같은 마약류관리에관한법률 안에서도 행위 유형에 따라 법정형의 하한이 크게 갈리기 때문입니다.

마약류관리법 조문별로 갈리는 결과 — 매매·수출입은 해당, 단순 소지·투약은 별개

마약류관리에관한법률은 행위 유형에 따라 벌칙 조문을 제58조부터 제61조까지 나누어 규정합니다. 이 중 제58조 제1항은 마약을 수출입·제조·매매하거나 매매를 유인·권유·알선한 자 등을 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정해 단기가 5년입니다. 영리 목적이나 상습으로 이러한 행위를 하면 제58조 제2항에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역으로 가중되어 단기가 더 올라갑니다. 두 조문 모두 단기가 3년을 훨씬 넘기 때문에 이 유형으로 기소되면 제33조 제1항 제6호에 따라 국선변호인이 자동으로 선정됩니다.

반대로 실무에서 훨씬 흔하게 접하는 유형, 즉 필로폰 등 향정신성의약품을 단순히 매매·소지·투약한 경우는 대부분 제60조 제1항에 해당하는데, 이 조문은 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금으로 상한만 정해져 있고 하한이 없습니다. 대마를 흡연하거나 소지한 경우에 적용되는 제61조 제1항도 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 마찬가지로 하한이 없습니다. 법정형에 하한이 없는 죄는 형법 총칙상 유기징역의 최단기인 1개월부터 선고가 가능한 구조이므로, 단기가 3년에 전혀 미치지 못해 제6호의 형식적 요건을 충족하지 못합니다.

다만 상습으로 반복해 적발되면 결론이 달라집니다. 제59조 제2항은 제59조 제1항의 죄(원료물질 취급, 헤로인 소지, 대마 매매 등)를 상습으로 범한 경우 3년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있어, 상습범으로 기소되는 순간 단기가 정확히 3년이 되어 제6호 요건을 충족합니다. 초범으로 같은 행위를 했을 때의 법정형(제59조 제1항, 1년 이상의 유기징역)과 상습범의 법정형이 이렇게 갈리기 때문에, 재범 여부에 따라 국선변호인 자동 선정 여부까지 함께 달라지는 셈입니다.

• 제58조 제1항 — 무기 또는 5년 이상 징역(수출입·제조·매매·알선) → 자동 선정 대상.

• 제58조 제2항 — 사형·무기 또는 10년 이상 징역(영리·상습 가중) → 자동 선정 대상.

• 제59조 제2항 — 3년 이상 유기징역(상습범) → 자동 선정 대상.

• 제59조 제1항·제60조·제61조 — 하한이 3년 미만이거나 하한 자체가 없음(단순 소지·투약·흡연 등) → 형식 요건 미충족.

마약 사건이라고 전부 같은 기준이 적용되는 것이 아니다 — 기소된 조문의 법정형 하한이 3년을 넘는지가 자동 선정 여부를 가른다.

그래도 구속되면 예외 없이 붙는다 — 죄명과 무관한 별개 트리거

제33조 제1항 제1호는 죄명이나 법정형과 완전히 무관한 독립된 기준입니다. 법정형 하한이 없는 제60조·제61조 유형, 즉 필로폰 단순 투약이나 대마 단순 소지처럼 형식적으로는 제6호 요건을 충족하지 못하는 사건이라도, 피고인이 구속된 상태라면 그 자체로 국선변호인이 자동으로 선정됩니다. 구속 여부와 죄명의 무거움은 서로 다른 판단이기 때문에, 상대적으로 죄질이 가벼운 사건에서도 얼마든지 국선변호인이 자동으로 붙을 수 있습니다.

그리고 마약 사건은 실제로 구속되는 비율이 낮지 않은 유형입니다. 형사소송법 제70조는 구속사유로 주거부정, 증거인멸 염려, 도망 염려를 규정하는데, 마약 사건은 투약 여부를 다투는 과정에서 모발이나 소변 감정 결과가 나오기 전까지 재범·증거인멸 우려가 있다고 판단되기 쉽고, 공급책이나 판매책이 얽힌 사건은 공범과의 말맞추기 우려로 구속영장이 발부되는 경우가 흔합니다. 결과적으로 조문상으로는 제6호 대상이 아닌 단순 투약·소지 사건이라도, 상당수가 제1호 구속을 통해 국선변호인을 받게 되는 것이 실무의 실제 모습입니다.

수사 단계에서도 이미 붙을 수 있다 — 구속영장 실질심사와 적부심사

제33조는 문언상 '피고인'을 전제로 하므로 원칙적으로 기소 이후에 적용되는 조문입니다. 그런데 아직 기소되지 않은 피의자 단계에서도 국선변호인이 필요적으로 선정되는 국면이 두 가지 있습니다. 하나는 구속영장 실질심사이고, 다른 하나는 구속적부심사입니다. 두 절차 모두 신체의 자유를 직접 제한하는 국면이라, 변호인 없이 절차가 진행되는 것을 법이 허용하지 않습니다.

형사소송법 제201조의2 제8항은 구속영장 실질심사를 앞둔 피의자에게 변호인이 없으면 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정해야 한다고 정하고, 이렇게 선정된 국선변호인의 효력은 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸하는 경우를 제외하면 제1심까지 이어집니다. 즉 심문 하루를 위해 선정되고 끝나는 것이 아니라, 구속영장이 발부되면 그대로 1심 재판까지 그 변호인이 국선으로 남는 구조입니다. 구속적부심사 역시 제214조의2 제10항이 제33조를 준용하도록 정해, 변호인 없는 체포·구속 피의자가 적부심사를 청구하면 같은 방식으로 국선변호인이 선정됩니다.

이 부분은 일반적으로 잘 알려지지 않은 함정입니다. 아직 재판이 시작되지도 않았는데 국선변호인이 배정됐다는 통보를 받고 당황하는 가족들이 많은데, 이는 체포된 피의자가 구속영장 실질심사를 앞두고 있다는 신호일 수 있습니다. 이 시점에 사선변호인을 선임하고 싶다면 늦은 것은 아닙니다. 국선변호인 선정 이후라도 사선변호인을 별도로 선임하면 그 시점부터 국선 선정의 효력이 소멸하는 구조이기 때문입니다.

국선변호인 없이 재판이 진행되면 — 필요적 변호와 그 예외

제33조 제1항에 해당하는 사건은 단순히 '국선변호인을 선정해야 한다'는 선언에 그치지 않고, 절차 자체를 변호인 없이는 진행할 수 없게 만드는 효과로 이어집니다. 형사소송법 제282조는 제33조 제1항 각 호에 해당하는 사건 및 같은 조 제2항·제3항에 따라 변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다고 정합니다. 다만 판결만을 선고하는 기일은 예외로 두어, 이미 심리가 끝나고 결론만 고지하는 절차까지 막지는 않습니다.

만약 필요적 변호 사건에서 사선변호인이 재판 도중 사임하거나 기일에 출석하지 않으면 어떻게 될까요. 제283조는 이 경우 변호인이 출석하지 않은 때 법원이 직권으로 변호인을 선정해야 한다고 정해, 재판이 변호인 공백 상태로 계속 진행되는 것을 막습니다. 즉 사선변호인을 선임했다가 사정이 생겨 관계가 끊기더라도, 마약 사건처럼 필요적 변호 대상이라면 국선변호인이 그 공백을 메워 재판 자체는 계속 진행됩니다.

그래도 사선변호인을 따로 고민해야 하는 이유

국선변호인 제도는 변호인 없는 재판을 막는 최소한의 장치이지, 사건 초기부터 밀도 있게 방어전략을 짜 주는 제도는 아닙니다. 국선변호인은 법원이 그때그때 사건을 배정하는 방식으로 운영되는 경우가 많아, 압수수색의 적법성이나 소변·모발 감정 결과의 신빙성, 공동피고인 진술의 임의성처럼 초기 대응이 중요한 쟁점을 촘촘히 다투기에는 접견 시간이나 준비 기간이 넉넉하지 않을 수 있습니다.

특히 마약 사건은 투약 사실을 자백하더라도 구입 경위나 공급자 진술, 반복성 여부에 따라 초범 기소유예부터 실형까지 결과 폭이 매우 넓은 유형입니다. 구속영장 실질심사 단계에서부터 사선변호인을 선임해 구속의 필요성 자체를 다투거나, 재판 단계에서 양형자료를 미리 준비하는 쪽이 결과에 더 큰 영향을 미치는 경우가 많습니다. 국선변호인이 이미 선정된 상태라도 언제든 사선변호인으로 전환할 수 있으므로, 자동으로 붙었다는 사실 자체에 안심하기보다는 사건 단계별로 필요한 조력의 밀도를 따로 점검해 볼 필요가 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 마약 사건이면 무조건 국선변호인이 자동으로 붙나요?

A. 아니요. 형사소송법 제33조 제1항에 따라 구속됐거나(제1호) 법정형의 하한이 3년 이상인 사건으로 기소된 경우(제6호)에만 법원이 직권으로 선정합니다. 필로폰 단순 투약·소지처럼 법정형에 하한이 없는 유형은 불구속 상태라면 자동 선정 대상이 아닙니다.

Q. 필로폰을 단순히 투약했는데 구속됐다면 국선변호인이 붙나요?

A. 붙습니다. 제33조 제1항 제1호는 죄명이나 법정형과 무관하게 구속 그 자체를 기준으로 삼기 때문에, 법정형 하한이 없는 사건이라도 구속되면 자동으로 국선변호인이 선정됩니다.

Q. 이미 사선변호인을 선임했는데 국선변호인도 같이 붙나요?

A. 아닙니다. 제33조 제1항은 '변호인이 없는 때'를 전제로 하므로, 사선변호인이 이미 선임돼 있다면 법원이 별도로 국선변호인을 추가 선정하지 않습니다.

Q. 구속영장 실질심사에 변호인 없이 나가도 되나요?

A. 변호인이 없는 상태라면 지방법원판사가 직권으로 국선변호인을 선정해 심문에 참여시켜야 합니다(형사소송법 제201조의2 제8항). 이렇게 선정된 국선변호인은 구속영장이 발부되면 1심까지 그 지위가 이어집니다.

Q. 초범과 상습범은 결과가 다른가요?

A. 달라질 수 있습니다. 마약류관리에관한법률 제59조 제1항에 해당하는 행위를 상습으로 반복하면 같은 조 제2항이 적용돼 법정형이 3년 이상의 유기징역으로 올라가, 초범일 때는 대상이 아니던 사건도 상습범 기소와 함께 국선변호인 자동 선정 대상이 될 수 있습니다.

Q. 국선변호인이 이미 선정됐는데 사선변호인으로 바꿀 수 있나요?

A. 가능합니다. 국선변호인 선정 이후라도 피고인이나 가족이 사선변호인을 별도로 선임하면 그 시점부터 국선변호인 선정의 효력이 소멸하는 구조여서, 시기상 어려움 없이 전환할 수 있습니다.

맺음말

마약 사건에서 국선변호인이 자동으로 붙는지 여부는 죄명의 무게에 대한 막연한 인상이 아니라, 기소된 조문의 법정형 하한이 3년 이상인지, 그리고 구속됐는지라는 두 가지 구체적 기준으로 정해집니다. 마약류관리에관한법률 안에서도 수출입·매매처럼 하한이 높은 유형과 단순 소지·투약처럼 하한이 없는 유형이 섞여 있어, 같은 '마약 사건'이라는 말 안에서도 결과가 갈릴 수 있습니다.

다만 법정형 하한 요건을 충족하지 못하더라도 구속되면 결국 국선변호인을 받게 되는 경우가 많고, 구속영장 실질심사 단계에서부터 이미 국선변호인이 배정되는 경우도 있습니다. 자동으로 붙었다는 사실 자체보다, 그 시점에 사건의 쟁점을 어떻게 다툴지가 결과를 좌우합니다.

수원지검이나 수원구치소 관할 사건처럼 구속 여부가 이미 정해진 상태에서 상담을 시작하는 경우도 있고, 아직 조사 단계라 방향을 정하는 것부터 필요한 경우도 있습니다. 구속영장 실질심사를 앞두고 있거나 이미 국선변호인이 선정된 상태라면, 사선 전환을 고려하기 전에 현재 어느 단계에 있는지부터 점검해보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.