징계 받고 바로 행정소송 내도 되나요 항고부터 해야 하나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 국방부와 각 군에서 복무기강 확립을 강조하면서, 경징계는 물론 파면·해임 같은 중징계 처분까지 늘고 있고, 처분을 통보받은 군인분들이 곧바로 법원에 소송부터 걸 수 있는지 문의하는 경우가 부쩍 늘었습니다.

상담을 해보면 “어차피 억울한 처분이니 바로 법원에 가면 되지 않겠느냐”는 생각으로 항고 기간을 그냥 흘려보내고 오시는 분들이 적지 않습니다. 그런데 막상 그 상태로 행정법원에 소장을 내면, 본안 내용은 들여다보지도 못한 채 절차 요건 흠결로 소가 각하되는 경우가 많습니다.

최근 법원은 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 않은 취소소송을 절차 요건 흠결로 보아 엄격하게 각하하는 태도를 유지하고 있는 한편, 항고 이후 제기된 취소소송에서는 파면 같은 최고 수위 중징계까지 취소된 사례도 있습니다.

아래에서는 징계처분에 대한 항고와 행정소송이 어떤 관계에 있는지, 항고를 반드시 거쳐야 하는 이유와 예외적으로 거치지 않아도 되는 경우, 그리고 실제 절차를 어떤 순서로 밟아야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 징계처분에 대한 취소소송은 항고를 거쳐야 제기할 수 있습니다

항고심사위원회의 심사·결정 없이 낸 취소소송은 절차 요건을 갖추지 못해 각하됩니다.

행정소송법 제18조제1항은 원칙적으로 처분에 불복할 때 행정심판을 거치지 않고도 곧바로 취소소송을 낼 수 있다고 정하고 있습니다. 다만 단서에서 “다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 예외를 두고 있습니다.

군인사법 제51조의2가 바로 이 예외에 해당합니다. 이 조문은 “전역 또는 제적과 징계 및 휴직, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분에 관한 행정소송은 소청심사위원회나 제60조의2에 따른 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다”고 명시하고 있습니다. 즉 군인의 징계처분을 다투는 취소소송은 항고를 반드시 거쳐야 하는 필요적 전치주의가 적용되는 대표적인 경우입니다.

일반 공무원에게도 국가공무원법 제16조제1항이 소청심사위원회의 심사·결정을 거치도록 하는 유사한 구조를 두고 있어, 공무원·군인 신분관계에서는 이런 전치 규정이 특별한 것이 아닙니다. 그리고 이 전치요건은 법원이 당사자의 주장 여부와 관계없이 직권으로 조사하는 소송요건이어서, 항고 없이 낸 소송은 피고 측이 다투지 않아도 법원이 스스로 확인해 각하합니다.

징계처분을 다투는 취소소송은, 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 않으면 법원 문턱도 넘지 못합니다.

2. 항고는 처분을 통지받은 날부터 30일 안에, 정해진 상대방에게 내야 합니다

항고 기간과 항고 상대방을 잘못 짚으면 그 자체로 다툴 기회를 잃습니다.

군인사법 제60조제1항은 징계처분등을 받은 사람이 인권담당 군법무관의 도움을 받아 그 처분을 통지받은 날부터 30일 이내에 서면으로 항고할 수 있다고 정하고 있습니다. 항고 상대방은 원칙적으로 장성급 장교가 지휘하는 징계권자의 차상급 부대 또는 기관의 장이고, 국방부장관이 징계권자이거나 그런 차상급 부대·기관이 없는 경우에는 국방부장관에게 항고합니다.

여기에 예외가 하나 더 있습니다. 같은 조 제2항은 중징계(파면·해임·강등·정직)를 받은 장교와 준사관은 국방부장관에게, 중징계를 받은 부사관은 소속 참모총장에게 항고하도록 정하고 있습니다. 즉 본인의 계급과 징계 수위에 따라 항고장을 내야 할 상대방이 달라지는 구조여서, 이를 잘못 짚어 엉뚱한 기관에 항고장을 내면 정작 30일이라는 기간 안에 적법하게 항고한 것으로 인정받지 못할 위험이 있습니다.

징계처분등을 받은 사람의 소속이 항고 도중 변경된 경우에는 항고 당시의 소속 부대·기관의 차상급 부대 또는 기관의 장에게 항고해야 하고, 이때 그 차상급 부대·기관의 장은 원래 징계처분을 한 사람보다 계급이 높은 장성급 장교여야 한다는 점도 함께 정해져 있습니다(군인사법 제60조제4항).

항고는 통지받은 날부터 30일, 그리고 계급과 징계 수위에 따라 정해진 상대방에게 내야 기간 안에 낸 것으로 인정됩니다.

3. 항고에서 감경만 받거나 기각되더라도 취소소송에서 다시 다툴 수 있습니다

항고심사위원회를 거친 뒤에도 처분이 유지되면, 행정법원에서 다시 본안을 다툴 수 있습니다.

군인사법 제60조제6항에 따르면 항고를 받은 국방부장관과 부대·기관의 장은 항고심사위원회의 심사를 거쳐 원래 징계처분을 취소하거나 감경할 수 있습니다. 다만 원징계처분보다 무겁게 징계하거나 원징계부가금 부과처분보다 무거운 징계부가금을 부과하는 결정은 하지 못하도록 정하고 있어(불이익변경금지), 항고했다가 오히려 처분이 더 무거워질까 걱정할 필요는 없습니다.

항고심사위원회는 항고인보다 선임인 장교 5명 이상 9명 이내로 구성되고, 그중 1명은 군법무관이나 법률에 소양이 있는 장교여야 합니다(군인사법 제60조의2). 다만 이는 어디까지나 군 내부 조직의 심사이고, 독립된 사법기관의 심리와는 성격이 다릅니다.

실제로 파면과 같은 최고 수위 중징계도 취소소송 단계에서 다시 뒤집힌 사례가 있습니다.

원고 1에 대한 피고 총장의 파면처분 및 위 파면처분이 적법함을 전제로 한 피고 장관의 제적처분은 각 위법하다(서울행정법원 2010. 4. 23. 선고 2009구합14781 판결).

이 사건은 헌법소원을 제기한 군법무관들에게 내려진 파면·감봉·근신·견책 등 여러 징계처분이 함께 다투어진 사안인데, 법원은 원고별로 징계사유 인정 여부와 재량권 일탈·남용 여부를 개별적으로 심리해 일부 처분은 위법하다고 판단하고 나머지는 적법하다고 판단했습니다. 이처럼 취소소송에서는 항고 단계와 달리 처분 사유의 인정 여부와 재량권 행사의 적정성이 새롭게, 그리고 개별적으로 심리됩니다.

항고심사위원회의 결정이 곧 최종 결론은 아닙니다. 감경에 그치거나 기각되더라도 취소소송에서 처분 자체를 다시 다툴 수 있습니다.

4. 항고 기간을 넘기면 취소소송은 원칙적으로 낼 수 없고, 예외는 제한적입니다

30일 항고기간과 90일 제소기간을 모두 놓치면 처분을 다툴 길이 사실상 막힙니다.

항고기간 30일 안에 항고하지 않아 항고심사위원회의 심사·결정 자체를 받지 못한 경우, 군인사법 제51조의2에 따라 취소소송을 낼 수 없어 그대로 각하됩니다. 이미 적법하게 항고를 제기했는데도 절차가 늦어지는 경우와는 다른 문제입니다.

행정소송법 제18조제2항은 필요적 전치가 적용되는 사안이라도 ① 항고를 제기한 날로부터 60일이 지나도 결정이 없을 때 ② 처분의 집행이나 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 있을 때 ③ 항고심사위원회가 의결 또는 결정을 하지 못할 사유가 있을 때 ④ 그 밖에 정당한 사유가 있을 때는 항고심사위원회의 결정 없이도 취소소송을 낼 수 있도록 정하고 있습니다. 다만 이 예외는 항고 자체는 적법하게 제기돼 있음을 전제로 하는 것이어서, 항고기간 자체를 넘긴 경우를 구제해주는 규정은 아닙니다.

또 하나의 예외는 처분의 하자가 중대하고 명백해 당연무효에 해당하는 경우입니다. 행정소송법 제38조제1항은 무효등확인소송에 준용되는 조문 목록에 전치주의를 정한 제18조를 포함하고 있지 않아, 무효확인소송은 항고를 거치지 않고도 곧바로 제기할 수 있습니다. 다만 무효로 인정받으려면 단순 위법을 넘어 하자가 중대·명백해야 하므로, 승소 문턱은 취소소송보다 훨씬 높습니다.

항고를 적법하게 거친 경우의 제소기간도 챙겨야 합니다. 행정소송법 제20조제1항 단서에 따라, 필요적 전치 사안에서는 항고심사위원회의 결정서(재결서) 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기해야 합니다.

항고기간 30일을 넘기면 원칙적으로 소송 문도 닫힙니다. 무효확인소송 같은 예외는 있지만 입증 문턱이 훨씬 높습니다.

5. 항고부터 취소소송까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

항고장에 무엇을 담느냐가 이후 취소소송의 승패까지 좌우합니다.

실무에서는 대체로 ①징계권자로부터 징계처분등을 서면으로 통지받는 단계(처분 사유서가 함께 옵니다. 이 통지일이 30일 항고기간의 기산점입니다) → ②30일 이내에 항고장을 작성해 정해진 상대방, 즉 원칙적으로는 징계권자의 차상급 부대·기관의 장에게, 중징계를 받은 장교·준사관이라면 국방부장관에게, 중징계를 받은 부사관이라면 소속 참모총장에게 제출하는 단계(이 과정에서 인권담당 군법무관의 조력을 받을 수 있습니다) → ③항고인보다 선임인 장교 5명 이상 9명 이내로 구성되고 군법무관이 포함된 항고심사위원회의 심사를 거쳐 취소·감경 또는 기각 결정을 받는 단계 → ④그 결정에도 불복하면 결정서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 관할 행정법원에 취소소송을 제기하는 단계의 순서로 진행됩니다. 예컨대 경기남부 지역 부대 소속이라면 관할 행정법원은 수원지방법원 행정부가 되는 경우가 많습니다.

징계처분을 통지받았다면, 감정적으로 항고장부터 급하게 쓰기보다 아래 순서로 자료와 기간부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 징계처분 통지서와 처분 사유서를 받은 날짜를 확인하고, 항고기간 30일의 마감일을 역산해 캘린더에 표시해 둡니다.

2. 본인의 계급과 징계 수위(중징계인지 경징계인지)를 기준으로, 항고장을 내야 할 상대방이 차상급 부대·기관의 장인지, 국방부장관인지, 참모총장인지를 정확히 확인합니다.

3. 항고심사위원회 심사에 대비해, 처분 사유서에 적힌 징계사유 하나하나를 반박할 근무기록·진술서·목격자 확인서 등 자료를 미리 정리해 둡니다.

이 순서를 지키지 않고 항고기간을 흘려보내면, 처분 내용이 아무리 억울하더라도 취소소송에서 본안 판단조차 받아보지 못하고 각하될 수 있습니다.

마치며

징계처분을 통보받으면 대부분 당혹감과 억울함이 앞서, 정작 30일이라는 항고기간이 얼마나 빠듯한지는 뒤늦게 깨닫는 경우가 많습니다.

항고심사위원회 단계에서 감경만 받아도 복무를 이어갈 수 있다면 그쯤에서 마무리하는 것이 현실적인 경우가 있는가 하면, 파면·해임처럼 신분 자체가 걸린 사안에서는 항고 단계부터 이미 취소소송까지 이어갈 준비를 해야 하는 경우도 있습니다. 어느 쪽이든 항고장에 무엇을 담느냐에 따라 이후 단계에서 다툴 수 있는 범위가 달라진다는 점은 같습니다.

저는 항고심사위원회 단계에서 감경을 이끌어낸 사건과, 항고가 기각된 뒤 행정법원에서 처분 자체를 취소시킨 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 항고장을 어떻게 구성하느냐가 이후 소송의 결과까지 좌우하는 것을 여러 번 확인해 왔습니다.

항고기간은 단 30일뿐입니다. 처분을 통지받은 그 순간부터, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 징계처분을 받자마자 바로 행정법원에 소송을 낼 수는 없나요?

A. 원칙적으로 안 됩니다. 군인사법 제51조의2에 따라 징계처분에 대한 취소소송은 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 않으면 제기할 수 없고, 이를 거치지 않고 낸 소송은 각하됩니다.

Q. 항고 기간을 넘기면 방법이 아예 없나요?

A. 취소소송은 사실상 어렵지만, 처분에 중대·명백한 하자가 있다면 무효확인소송은 항고 없이도 제기할 수 있습니다. 다만 무효를 인정받는 문턱은 취소소송보다 훨씬 높습니다.

Q. 항고했는데 오히려 더 무거운 처분으로 바뀔 수도 있나요?

A. 그렇지 않습니다. 군인사법 제60조제6항은 항고심사위원회가 원래 처분보다 무겁게 징계하거나 무거운 징계부가금을 부과하는 결정을 하지 못하도록 정하고 있어, 항고했다고 불이익이 커지는 구조는 아닙니다.

Q. 항고는 어디에 내야 하나요? 소속 부대에 그냥 내면 되나요?

A. 계급과 징계 수위에 따라 다릅니다. 원칙은 징계권자의 차상급 부대·기관의 장이지만, 중징계를 받은 장교·준사관은 국방부장관에게, 중징계를 받은 부사관은 소속 참모총장에게 내야 합니다.

Q. 항고심사위원회에서 기각되면 그걸로 끝인가요?

A. 아닙니다. 항고심사위원회 결정서(재결서) 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 관할 행정법원에 취소소송을 제기해 처분 자체의 위법성을 다시 다툴 수 있습니다.

Q. 항고 절차에서 변호사 도움을 받을 수 있나요?

A. 군인사법상 인권담당 군법무관의 조력을 받을 수 있지만, 이는 군 내부 조력 제도입니다. 취소소송까지 염두에 둔다면 항고 단계부터 외부 변호사와 함께 사실관계와 법리를 준비하는 것이 유리합니다.

Q. 경징계라 그냥 넘어가도 될까요?

A. 경징계라도 인사기록에 남아 진급이나 보직에 영향을 줄 수 있습니다. 향후 불이익까지 고려한다면 경징계라도 항고 여부를 신중히 검토할 필요가 있습니다.