여럿이 같이 명령 거부하면 형량이 훨씬 무거워지나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 군 부대 내에서 여러 병사가 함께 상관의 지시나 훈련을 거부하는 사례가 알려지면서, 이런 집단행동이 형사처벌 대상이 되는지 문의가 늘고 있습니다.

제가 상담한 장병이나 가족분들 중에는 “다 같이 거부한 거라 나 혼자 책임질 일은 아니다”, “여러 명이 함께했으니 처벌도 나눠질 것”이라는 생각으로 대응을 미루는 경우가 많습니다. 그런데 막상 군사경찰 조사가 시작되면 오히려 “누가 먼저 거부하자고 했느냐”, “주도적으로 가담했느냐”가 쟁점이 되면서 개인이 예상보다 훨씬 무거운 책임을 지는 경우를 자주 봅니다.

군형법과 군사법원 실무는 상관의 정당한 명령에 대한 반항을 개인이 했는지 여럿이 함께 했는지에 따라 적용 조문과 법정형 자체를 완전히 다르게 규정하고, 이 구분을 엄격히 적용하고 있습니다.

아래에서는 여러 명이 함께 명령을 거부했을 때 왜 형이 더 무거워지는지, 그리고 이때 반드시 확인해야 할 사항이 무엇인지 살펴보겠습니다.

1. 군형법은 개인의 항명과 집단 항명을 구분해 별도로 가중처벌합니다

혼자 거부하는 것과 여럿이 함께 거부하는 것은 처음부터 다른 조문으로 다뤄집니다.

군형법 제44조는 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 않는 행위를 항명죄로 처벌합니다. 평시, 즉 조문상 “그 밖의 경우” 기준으로 3년 이하의 징역에 처해집니다.

그런데 같은 법 제45조는 “집단을 이루어” 제44조의 죄를 범한 경우를 별도로 정하고 있습니다. 평시 기준으로 주동자, 즉 수괴는 3년 이상의 유기징역에, 그 밖의 가담자도 7년 이하의 징역에 처해질 수 있습니다. 개별 항명죄의 상한이었던 3년이 집단항명죄에서는 수괴의 하한이 되는 구조입니다.

이렇게 형량 차이를 크게 둔 것은, 개인의 일시적인 불복종보다 여러 명이 뭉쳐 지휘계통에 저항하는 행위가 부대의 지휘체계와 전투력 유지 자체를 위협한다고 보기 때문입니다.

군형법은 개인의 항명죄와 집단항명죄를 별도 조문으로 두고, 집단으로 이루어진 반항에는 처음부터 더 무거운 형을 예정하고 있습니다.

2. “다 같이 거부했다”는 사정은 책임을 나누지 않고 오히려 형을 무겁게 만듭니다

“집단을 이루어”라는 요건은 가담자의 책임을 가볍게 하는 것이 아니라, 전원의 법정형을 끌어올리는 요건입니다.

형법 총론의 공동정범 법리(형법 제30조)에 비춰 보면, 2인 이상이 공동의 의사로 역할을 나눠 범행에 가담했다면 각자가 정범으로서 책임을 집니다. 군형법 제45조의 “집단을 이루어”라는 요건도 이와 비슷하게, 최소 2명 이상이 사전에 뜻을 모으거나 현장에서 함께 반항할 의사를 형성했다면 충족될 수 있습니다.

실무에서는 “나는 그냥 옆에서 따라간 것뿐”이라는 항변이 자주 나옵니다. 그런데 집단항명죄는 가담 정도에 따라 형이 갈릴 뿐(수괴 3년 이상, 그 밖의 사람 7년 이하) 가담자 전원이 개별 항명죄보다 무거운 법정형의 적용을 받는다는 구조 자체를 벗어나지는 못합니다.

특히 누가 먼저 거부를 제안했는지, 누가 다른 병사들을 설득하거나 지시했는지가 확인되면 그 사람은 “수괴”로 분류돼 3년 이상의 유기징역이라는 훨씬 무거운 하한을 적용받을 위험이 있습니다.

여러 명이 함께 가담했다는 사정은 각자의 책임을 나누는 것이 아니라, 전원에게 개별 항명죄보다 무거운 법정형을 적용시키는 요건입니다.

3. 애초에 명령 자체가 정당하지 않았다면 항명죄가 성립하지 않습니다

군형법 제44조가 처벌하는 것은 ‘모든 명령’이 아니라 ‘상관의 정당한 명령’입니다.

군형법 제2조는 상관을 “명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람”이라고 정의하고, 제44조는 그 상관의 “정당한” 명령에 대한 반항만을 처벌 대상으로 삼습니다. 명령권이 없는 사람의 지시이거나 직무 범위를 벗어난 사적인 지시라면, 애초에 항명죄가 성립할 전제 자체가 없습니다.

대법원도 항명죄를 적용하려면 문제된 명령이 근거 법령과 절차에 따른 정당한 명령이었는지를 먼저 심리해야 한다고 판단한 바 있습니다.

군형법 제44조 본문의 규정에 의하면 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자에 대하여는 동조 각호에서 정한바에 따라 처단한다고 되어 있는 바… 피고인들에 대하여 집총을 명령한 상관의 명령에 반항하였다는 사실만을 가지고 처단하려면, 동 집총명령이 근거 법령에서 정한 요건에 따른 정당한 명령이어야 할 것이다(대법원 1977. 7. 12. 선고 77도1457 판결).

이 사건은 군 교도소 수형자의 집총훈련 거부 사안이지만, “정당한 명령인지”를 먼저 따져야 한다는 원칙 자체는 항명죄와 집단항명죄 전반에 그대로 적용됩니다. 여러 명이 함께 거부했다는 이유만으로 곧바로 집단항명죄가 성립하는 것이 아니라, 그 지시가 상관의 직무 범위 안에서 적법한 절차로 하달된 명령이었는지가 먼저 검토돼야 합니다.

다만 실무에서는 “내 눈에는 부당해 보였다”는 주관적인 판단만으로는 항변이 받아들여지기 어렵고, 명령의 근거 규정·지휘계통·하달 경위 등 객관적 자료로 정당성 여부를 다퉈야 하는 경우가 대부분입니다.

항명죄와 집단항명죄 모두, 그 전제가 되는 명령이 상관의 정당한 명령이었는지가 먼저 확인돼야 합니다.

4. 적전, 전시, 계엄 상황이면 형량이 완전히 다른 구간으로 뛰어오릅니다

평시·전시·적전 중 어느 시기의 항명인지에 따라 법정형의 하한과 상한이 모두 달라집니다.

군형법은 항명죄(제44조)와 집단항명죄(제45조) 모두 평시·전시나 사변 시 또는 계엄지역·적전이라는 세 단계로 나눠 형량을 달리 정합니다. 평시(그 밖의 경우) 개별 항명죄는 3년 이하 징역이지만, 전시·사변 시 또는 계엄지역이면 1년 이상 7년 이하의 징역으로, 적전이면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역으로 뛰어오릅니다.

집단항명죄는 이 세 단계 각각에서 더 무겁게 설정돼 있습니다. 평시 수괴는 3년 이상의 유기징역(그 밖의 가담자는 7년 이하), 전시·사변·계엄지역 수괴는 무기 또는 7년 이상의 징역(그 밖의 가담자는 1년 이상), 적전 수괴는 사형, 그 밖의 가담자도 사형 또는 무기징역까지 선고될 수 있습니다.

여기서 “적전”은 군형법 제2조에 따라 적에 대한 공격·방어 전투행동을 개시하기 직전·직후이거나 적과 직접 대치해 습격을 경계하는 상태를 뜻하고, “전시”·“사변”은 선전포고나 대적행위 이후 또는 계엄이 선포된 기간을 의미합니다. 훈련이나 국내 근무 중 발생한 사안이라면 대부분 “그 밖의 경우”, 즉 평시 기준이 적용되지만, 사건 당시 부대와 근무 상태가 실제로 어떠했는지는 반드시 확인해야 할 사실관계입니다.

같은 명령 거부라도 사건 당시가 평시인지 전시·사변·계엄지역인지 적전인지에 따라 적용되는 법정형 구간 자체가 달라집니다.

5. 군사경찰 조사부터 군사법원 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

초기 조사 단계에서 확보한 자료가 수괴 여부와 명령의 정당성 판단을 좌우합니다.

항명·집단항명 관련 사건은 통상 ①소속 부대 헌병대(군사경찰)의 인지수사 또는 지휘관 고발로 조사 개시 → ②관련자 전원에 대한 군사경찰 조사 → ③소속 군(육·해·공군) 검찰단 보통검찰부 송치 및 기소 여부 결정 → ④국방부 소속 지역군사법원 재판, 불복 시 서울고등법원 항소의 순서로 진행됩니다. 집단항명으로 입건되면 관련자가 여러 명이라 조사가 동시다발적으로 진행되고, 진술이 서로 엇갈리는 경우 사실관계 정리에 시간이 걸립니다.

문제가 된 지시를 받고 함께 거부한 상황이라면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 문제가 된 명령이 언제, 누구로부터, 어떤 방식(구두·서면·무전 등)으로 하달됐는지와 그 근거가 된 부대 예규·지휘계통을 확인합니다.

2. 함께 지시를 거부한 인원이 몇 명이고, 사전에 의견을 모은 사실이 있었는지, 그중 누가 먼저 거부를 제안하거나 다른 인원을 설득했는지를 정리합니다.

3. 사건 당시 부대가 평시 근무 상태였는지, 훈련·작전 상황이었는지, 계엄이나 특별한 경계태세가 발령돼 있었는지를 확인합니다.

이러한 자료를 바탕으로 군형법 사건에 전문성 있는 변호사의 조력을 받는다면, 명령의 정당성 여부와 가담 정도에 따라 항명죄와 집단항명죄 중 어느 쪽이 적용될지, 수괴로 분류될 위험이 있는지를 초기 단계부터 점검할 수 있습니다.

마치며

여러 명이 함께 지시를 거부한 사건은 “다들 그랬으니 나 하나쯤은 괜찮겠지”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

지시를 거부당한 지휘관이나 부대 입장에서는 지휘체계 유지와 기강 확립이 걸린 문제이고, 반대로 거부에 가담한 병사 입장에서는 명령의 정당성이나 실제 가담 정도를 제대로 소명하지 못하면 예상보다 훨씬 무거운 형을 받을 위험이 있습니다.

저는 지휘관 측 조사 대응과 가담 장병 측 방어, 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서 명령의 정당성 판단과 가담 정도 입증에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 수괴로 분류되느냐 단순 가담자로 남느냐가 갈리는 초기 단계에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 다 같이 거부했는데 저는 그냥 따라간 것뿐인데도 처벌되나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 집단항명죄는 가담자 전원에게 적용되는 죄이고, 수괴가 아니더라도 그 밖의 가담자로서 7년 이하의 징역이라는 무거운 법정형의 적용을 받습니다. 다만 가담 경위와 정도는 양형에서 참작됩니다.

Q. 상관의 명령이 부당하다고 생각해서 거부한 경우에도 항명죄가 되나요?

A. 명령이 실제로 정당하지 않았다면 항명죄 자체가 성립하지 않을 수 있습니다. 다만 “부당하다고 느꼈다”는 주관적 판단만으로는 부족하고, 근거 규정과 지휘계통, 하달 절차 등 객관적 자료로 정당성 여부를 다퉈야 합니다.

Q. 몇 명이 모여야 “집단”으로 인정되나요?

A. 조문에 최소 인원이 숫자로 정해져 있지는 않지만, 2명 이상이 공동의 의사로 함께 명령에 반항했다면 집단항명죄의 요건을 충족할 수 있습니다. 인원 수보다 공동의 반항 의사가 형성됐는지가 핵심입니다.

Q. 제가 먼저 거부하자고 말했는데 수괴로 분류되나요?

A. 먼저 제안했거나 다른 인원을 설득·주도한 사실이 확인되면 수괴로 분류돼 3년 이상의 유기징역이라는 더 무거운 하한이 적용될 위험이 있습니다. 발언 경위와 역할을 초기부터 정리해 둘 필요가 있습니다.

Q. 훈련 중 지시를 거부한 것도 전시로 취급되나요?

A. 아닙니다. 국내에서 이뤄지는 통상적인 훈련이나 근무는 대부분 “그 밖의 경우”, 즉 평시 기준이 적용됩니다. 전시·사변·계엄지역·적전으로 인정되려면 군형법 제2조가 정한 별도의 요건을 충족해야 합니다.

Q. 이 사건은 민간 법원이 아니라 군사법원에서 재판받나요?

A. 그렇습니다. 항명·집단항명 사건은 국방부 소속 지역군사법원이 1심을 담당하고, 불복하면 서울고등법원에 항소하는 구조로 진행됩니다.

Q. 입영을 거부한 것과 이번 항명죄는 같은 문제인가요?

A. 다릅니다. 입영 거부는 병역법 위반의 문제이고, 이미 군인 신분을 취득한 상태에서 상관의 정당한 명령에 불복종한 경우에만 군형법상 항명죄·집단항명죄가 적용됩니다.