앞 음주 사건이 기소유예였는데 이번에 가중되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 두 번째 음주운전으로 조사를 받게 된 분들 중, 예전 사건이 기소유예로 끝났다는 이유로 이번에도 가벼운 처분을 기대하다가 뒤늦게 당황하는 사례를 자주 봅니다.

상담을 해보면 “예전 건은 기소유예였으니까 전과도 아니고, 이번에도 초범이나 마찬가지 아니냐”, “가중처벌은 전과자한테나 적용되는 것 아니냐”는 생각으로 안이하게 대응하다가, 검찰 조사 단계에서 이전 사건 기록이 그대로 조회되는 것을 보고서야 사태의 심각성을 깨닫는 경우가 많습니다.

최근 헌법재판소와 개정 도로교통법은 음주운전 재범 가중처벌의 적용 범위를 형사처벌 전력, 즉 유죄판결이 확정된 경우로 엄격하게 제한하는 방향으로 정리되었습니다. 다만 이는 형식적인 가중처벌 조항이 적용되지 않는다는 것일 뿐, 실제 수사와 재판 과정에서 불이익이 전혀 없다는 의미는 아닙니다.

아래에서는 기소유예 전력이 있는 상태에서 다시 음주운전으로 적발됐을 때 법적으로 어떻게 취급되는지, 그리고 실무에서 무엇을 준비해야 하는지 최근 법령과 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 기소유예는 유죄판결이 아니므로 재범 가중처벌의 전제가 되지 못합니다

기소유예는 검사가 죄를 인정하면서도 재판 자체를 열지 않기로 한 처분입니다.

기소유예는 형사소송법 제247조가 정한 검사의 기소편의주의에 따른 처분으로, 범죄 혐의는 인정되지만 범인의 연령·성행·지능과 환경, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 참작해 공소를 제기하지 않는 것을 말합니다. 즉 유죄를 선고받은 것이 아니라, 애초에 재판 자체가 열리지 않은 사건입니다.

이 때문에 기소유예로 종결된 사건은 수사경력자료로 남아 이후 다른 사건에서 조회는 되지만, 법원의 판결이 확정된 적이 없어 전과기록, 즉 수형인명부에는 오르지 않습니다. “전과가 없다”는 말은 이 점에서는 맞는 말입니다.

그런데 도로교통법이 정한 음주운전 재범 가중처벌은 바로 이 “판결의 확정”을 요건으로 삼고 있습니다. 판결 확정이 없는 기소유예는 문언상 이 요건을 충족하지 못합니다.

기소유예는 유죄판결이 아니라 검사의 불기소처분이므로, 형사처벌 전력을 전제로 하는 가중처벌 규정의 적용 대상이 아닙니다.

2. 재범 가중처벌은 벌금 이상의 형이 확정된 날로부터 10년 내 재위반에만 적용됩니다

가중처벌 여부는 과거의 위반 사실이 아니라 확정판결의 존재와 10년이라는 기간으로만 판단됩니다.

현행 도로교통법 제148조의2 제1항은 제44조 제1항, 제2항 또는 제5항을 위반해 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조항을 위반한 사람을 가중처벌 대상으로 규정합니다. 혈중알코올농도 0.2퍼센트 이상이면 2년 이상 6년 이하의 징역이나 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금, 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만이면 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

이 “형이 확정된 날부터 10년”이라는 요건은 원래부터 있던 것이 아닙니다. 개정 전 조항은 시간 제한 없이 “2회 이상 위반한 사람”이면 일률적으로 가중처벌하도록 정하고 있었는데, 헌법재판소는 이를 위헌으로 판단했습니다.

가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다. …전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하는 예는 찾기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않는다. …따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446, 2020헌가17, 2021헌바77(병합) 결정).

이 결정 이후 국회는 가중처벌 요건에 “벌금 이상의 형을 선고받고 확정된 날부터 10년 내”라는 명확한 기준을 넣었습니다. 판결이 없었던 기소유예는 애초에 이 기산점 자체가 발생하지 않으므로, 이번 사건에 도로교통법 제148조의2의 가중처벌 구간이 적용되지는 않습니다.

재범 가중처벌은 과거에 음주운전을 한 사실 자체가 아니라, 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년이라는 시간적 기준으로만 판단됩니다.

3. 그럼에도 검찰과 법원 단계에서는 기소유예 전력이 불리하게 작용할 수 있습니다

가중처벌 조항이 빠져도, 두 번째 위반이라는 사실 자체는 정상관계에서 그대로 남습니다.

기소유예는 애초에 검사가 재량으로 내리는 처분입니다. 통상 초범이거나, 혈중알코올농도가 처벌기준에 근접한 수준이고, 반성하는 태도가 뚜렷할 때 참작되는 처분이지, 그 자체가 권리로 보장되는 것은 아닙니다. 두 번째 음주운전 사건에서는 이 전제가 흔들립니다.

검사가 사건을 수사하면서 수사경력자료를 조회하면 이전 기소유예 사실이 그대로 드러납니다. 형사처벌 전력은 없더라도 “동종 위반을 반복했다”는 사실 자체가 확인되는 것이고, 이는 이번에는 기소유예 대신 벌금 약식기소나 정식기소로 방향을 바꾸는 사유가 될 수 있습니다. 같은 혈중알코올농도라도 재범 상황에서는 구형과 선고 형량이 초범보다 무거워지는 경우가 실무에서 드물지 않습니다.

또한 도로교통법상 운전면허 정지·취소 등 행정처분은 형사처벌 확정 여부와는 별개로 음주운전 위반 사실 자체를 기준으로 판단됩니다. 기소유예로 형사처벌을 면했다고 해서 면허와 관련한 불이익까지 함께 피했다고 단정할 수 없다는 점도 함께 고려해야 합니다.

형사처벌 전력이 아니라도, 재범이라는 사실 자체는 검찰의 처분 선택과 법원의 양형 판단에서 여전히 불리한 사정으로 작용할 수 있습니다.

4. 혈중알코올농도에 따라 재범 가중과 무관하게 형량 구간이 갈립니다

가중처벌 대상이 아니라도, 이번 사건 자체의 혈중알코올농도가 처벌 수위를 좌우합니다.

도로교통법 제148조의2 제3항은 재범 가중처벌 대상이 아닌 통상의 음주운전에 대해서도 혈중알코올농도에 따라 형량 구간을 나누고 있습니다. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상이면 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금, 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만이면 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금, 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만이면 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다.

측정 자체를 거부한 경우에는 더 무겁습니다. 술에 취한 상태로 볼 만한 상당한 이유가 있음에도 경찰관의 측정에 응하지 않으면 도로교통법 제148조의2 제2항에 따라 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.

즉 이번 사건이 재범 가중처벌 구간에 들어가지 않는다는 것과, 처벌 수위가 낮게 나온다는 것은 별개의 문제입니다. 혈중알코올농도 수치, 운전 거리와 경위, 사고 발생 여부 등이 실제 구형과 선고형을 결정하는 핵심 변수입니다.

5. 두 번째 음주운전 사건, 조사부터 처분까지 이렇게 진행됩니다

이전 사건 처분 결과를 정확히 확인하는 것이 대응 전략의 출발점입니다.

음주운전 사건은 통상 ①현장 단속 및 음주측정(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 관할) → ②피의자 조사 및 사건 송치 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 단계에서 구약식·정식기소·기소유예 등 처분 결정 → ④정식기소 시 법원(수원지방법원)에서의 재판 순서로 진행됩니다. 이전 사건이 기소유예였다는 사실이 확인되면, 검찰은 이번 사건을 재량으로 어떻게 처리할지 판단하는 단계에서 그 전력을 함께 봅니다.

두 번째 음주운전으로 조사를 앞두고 있다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 점검하는 것이 좋습니다.

1. 이전 사건이 정확히 기소유예로 종결됐는지, 아니면 벌금형 약식명령이 확정된 것인지부터 사건번호와 처분 결과 통지서로 확인합니다.

2. 이번 사건의 음주측정 수치, 측정 방법과 시간, 운전 경위(거리·목적·사고 유무)를 시간 순서대로 정리합니다.

3. 직장·가족 상황, 생계형 운전 여부 등 정상참작 자료와 반성문·재범 방지 계획을 준비합니다.

이 세 가지가 정리되면, 재범 가중처벌 대상이 아니라는 법리적 주장과 함께 정상참작 사유를 균형 있게 제시할 수 있어 실질적인 처분 수위를 낮추는 데 도움이 됩니다.

마치며

두 번째 음주운전 사건은 “예전 건이 기소유예였으니 괜찮겠지”라는 생각과 “재범이니 무조건 가중처벌될 것”이라는 생각 사이에서, 정확한 정보를 확인하지 못한 채 초기 대응 시기를 놓치는 경우가 많습니다.

기소유예 전력만 믿고 안이하게 대응하는 쪽은 검찰 단계에서 처분이 예상보다 무겁게 나올 때 당황하게 됩니다. 반대로 가중처벌 조항이 무조건 적용될 것이라 지레 겁먹는 쪽은 정작 필요한 정상참작 자료 준비에 소홀해지기 쉽습니다. 두 경우 모두 사건의 정확한 법적 구조를 먼저 파악하는 것이 우선입니다.

저는 음주운전 초범 사건과 재범이 문제되는 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 재범 상황이라도 이전 처분의 성격과 이번 사건의 구체적 정황에 따라 결과가 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

가중처벌 대상 여부부터 정확히 짚고 대응 전략을 세워야 하는 시점이라면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 이전 음주운전이 기소유예였는데, 이번에도 기소유예를 받을 수 있나요?

A. 가능성은 낮아집니다. 기소유예는 검사의 재량 처분인데, 두 번째 적발이라는 사실이 확인되면 대개 정상참작 요소가 약해져 약식기소나 정식기소로 처리될 가능성이 높아집니다.

Q. 기소유예도 전과로 남아서 신원조회에 나오나요?

A. 법원 판결이 아니므로 수형인명부에는 오르지 않지만, 수사경력자료로는 남아 이후 형사사건에서 검찰이 조회할 수 있습니다. 취업 등 일반 신원조회에는 통상 나타나지 않습니다.

Q. 도로교통법상 2회 이상 위반 가중처벌 조항이 아직 있나요?

A. 시간 제한 없이 2회 이상 위반이면 무조건 가중처벌하던 옛 조항은 헌법재판소가 위헌으로 판단해 사라졌습니다. 현행법은 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년 내 재위반한 경우로 요건을 좁혔습니다.

Q. 혈중알코올농도가 낮으면 재범이어도 형이 가벼워지나요?

A. 재범 가중처벌 대상이 아니라면 이번 사건의 혈중알코올농도 구간에 따라 형량이 정해집니다. 다만 재범이라는 사실은 구형이나 선고 단계에서 불리한 정상으로 참작될 수 있습니다.

Q. 음주측정을 거부하면 재범 여부와 관계없이 더 무겁게 처벌되나요?

A. 그렇습니다. 측정거부는 도로교통법 제148조의2 제2항에 따라 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있어, 낮은 혈중알코올농도 구간보다 오히려 무거운 처벌로 이어질 수 있습니다.

Q. 운전면허는 기소유예와 무관하게 별도로 불이익을 받나요?

A. 그렇습니다. 운전면허 정지·취소는 형사처벌 확정 여부와 별개로 음주운전 위반 사실 자체를 기준으로 판단되므로, 형사처벌을 면했더라도 면허 관련 불이익은 별도로 검토해야 합니다.

Q. 경찰 조사를 앞두고 있는데 변호사는 언제 만나야 하나요?

A. 조사 전이 가장 좋습니다. 이전 사건의 처분 성격을 정확히 정리해 진술 방향을 잡아야, 불필요하게 불리한 진술을 하지 않고 정상참작 자료를 제때 준비할 수 있습니다.