마약 특가법 가중처벌, 매매죄는 빠지고 수출입·제조만 가액으로 갈리는 이유 

마약류 사건에서 "특가법이 적용됐다"는 말을 들으면 대부분 최고형부터 걱정합니다. 그런데 같은 마약 범죄라도 매매로 기소된 사건과 수출입·제조로 기소된 사건은 적용되는 조문 자체가 다릅니다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(특가법) 제11조는 마약이나 향정신성의약품을 수출입·제조·소지한 양의 가액이 일정 기준을 넘으면 형을 큰 폭으로 올리지만, 매매·수수 관련 범죄는 애초에 이 가중처벌 대상에서 빠져 있습니다. 이 차이를 모르고 대응하면 왜 비슷해 보이는 사건인데 적용 법조와 형량 하한이 다른지 이해하지 못한 채 방향을 잘못 잡을 수 있습니다. 이 글에서는 특가법 제11조가 매매죄를 가중처벌 대상에서 제외한 배경과, 수출입·제조 사건에서 "가액"이 실제로 어떻게 형량을 가르는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

마약류관리법 매매죄, 이미 법정형부터 다르다

먼저 짚어야 할 것은 마약류 관리에 관한 법률 제58조제1항제1호입니다. 이 조항은 마약이나 향정신성의약품을 수출입·제조·매매하거나 매매를 유인·권유·알선한 자, 또는 그러할 목적으로 소지·소유한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정합니다. 수출입·제조·매매를 하나의 항목 안에 나란히 두고 있어, 소량을 한 번 판매한 매매사범이라도 법정형의 하한이 이미 5년이라는 무거운 구간에서 시작한다는 점을 먼저 인식해야 합니다.

여기에 영리 목적이나 상습성이 더해지면 제58조제2항에 따라 형은 사형·무기 또는 10년 이상의 징역까지 올라갑니다. 이 조항은 매매에 국한되지 않고 수출입·제조를 포함한 제1항 전체 행위에 적용되지만, 실무에서 적발되는 매매사범 상당수가 반복적으로 거래를 해왔거나 대가를 받는 구조라 영리·상습 가중이 함께 붙는 경우가 흔합니다.

예를 들어 필로폰 1회분을 지인에게 소액에 판매한 초범이라도, 마약류관리법만으로 이미 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 법정형 구간에 놓입니다. 이 판매가 두세 차례 반복됐거나 이윤을 남기려는 의도가 확인되면 영리·상습이 인정돼 법정형 하한이 곧바로 10년으로 뛰어오릅니다. 매매죄는 특가법을 거치지 않고도 마약류관리법 자체 안에서 이미 최상단 형벌권까지 열려 있는 구조인 셈입니다.

매매죄는 마약류관리법 제58조 자체에서 이미 "무기 또는 5년 이상", 영리·상습이면 "사형·무기 또는 10년 이상"까지 열려 있는 구조다.

특가법 제11조의 "가액" 가중 — 조문이 정한 두 구간

특가법 제11조제1항은 마약류관리법 제58조제1항제1호부터 제4호까지 및 제6호·제7호에 규정된 죄 중 "매매, 수수 및 제공에 관한 죄와 매매목적, 매매 유인·권유·알선 목적 또는 수수목적의 소지·소유에 관한 죄는 제외"한 나머지 행위, 즉 수출입·제조·소지·소유 등을 가액 기준으로 나누어 가중처벌합니다. 가액이 5천만원 이상이면 무기 또는 10년 이상의 징역, 500만원 이상 5천만원 미만이면 무기 또는 7년 이상의 징역입니다.

조문을 그대로 읽으면 매매·수수·제공, 그리고 매매나 수수를 목적으로 한 소지·소유는 이 가액 기준의 적용 대상에서 명시적으로 빠져 있습니다. 같은 마약을 다루더라도 수출입하거나 제조한 사람, 혹은 팔 생각 없이 대량으로 소지만 한 사람은 그 물량의 가액이 기준을 넘으면 특가법으로 넘어가지만, 그 물건을 실제로 판매한 사람은 이 가액 규정으로는 가중되지 않습니다.

특가법 제11조제2항에는 이와 유사한 구조가 한 번 더 있습니다. 마약류관리법 제59조·제60조에 규정된 마약 및 향정신성의약품 관련 죄 중 소지·소유·재배·사용·수출입·제조 등을 대상으로, 가액 5천만원 이상이면 무기 또는 7년 이상, 500만원 이상 5천만원 미만이면 무기 또는 3년 이상으로 가중합니다. 여기서도 가중의 축은 "얼마나 많은 양을 다뤘는가"이지 "팔았는가"가 아닙니다.

• 특가법 제11조제1항 대상 — 마약류관리법 제58조 관련 수출입·제조·소지·소유 등(매매·수수·제공 제외). 가액 5천만원 이상 무기·10년 이상, 500만원 이상 무기·7년 이상.

• 특가법 제11조제2항 대상 — 마약류관리법 제59조·제60조 관련(마약·향정신성의약품) 소지·소유·재배·사용·수출입·제조 등. 가액 5천만원 이상 무기·7년 이상, 500만원 이상 무기·3년 이상.

• 두 조항 모두 매매·수수·제공은 원칙적으로 이 가액 가중 구조 바깥에 있다.

특가법 제11조가 가중하는 것은 "팔았는가"가 아니라 "수출입·제조·소지한 물량의 가액이 얼마인가"다.

매매가 빠지고 수출입·제조만 남은 이유 — 헌법재판소가 그은 선

이 구조가 처음부터 이랬던 것은 아닙니다. 2010년 개정 전 특가법 제11조는 마약류관리법의 구성요건을 그대로 가져오면서 법정형의 하한만 올려놓는 방식이었습니다. 향정신성의약품을 수입한 행위는 마약류관리법상으로도, 특가법상으로도 구성요건이 완전히 같았고, 다만 특가법을 적용하면 법정형 하한이 5년에서 10년으로 뛰었을 뿐입니다.

헌법재판소는 2014. 4. 24. 선고 2011헌바2 결정에서 바로 이 향정신성의약품 수입 부분에 대해 위헌 결정을 내렸습니다. 이유는 명확합니다. 기본법(마약류관리법)과 완전히 동일한 구성요건에 법정형만 올려놓으면, 검사가 어느 법으로 기소하느냐에 따라 집행유예 가능 여부까지 갈리는 심각한 형벌 불균형이 생기고, 이는 법 적용을 오로지 기소재량에 맡기는 결과가 되어 형벌체계상의 정당성과 평등원칙에 반한다는 것입니다.

특별법이 기본법보다 무겁게 처벌하려면 기본법 구성요건에 없는 별도의 가중 표지가 있어야 한다는 것이 이 결정의 핵심입니다. 그래서 이후 특가법 제11조는 수출입·제조·소지·소유 등에 대해 "가액"이라는 새로운 구성요건 표지를 만들어 넣었습니다. 물량의 규모라는 객관적 요소가 더해져야 비로소 기본법과 구별되는 특별법으로서의 정당성을 갖추게 되는 것입니다.

반면 매매는 애초에 사정이 달랐습니다. 마약류관리법 제58조제2항이 영리·상습이라는 표지로 매매를 포함한 전체 행위를 이미 사형·무기·10년 이상까지 가중해두고 있었기 때문에, 특가법이 매매에 대해서까지 별도의 가액 표지를 또 만들어 이중으로 가중할 실익이 크지 않았던 것으로 보입니다. 그 결과 특가법 제11조는 매매·수수·제공을 애초에 적용 범위에서 제외하는 방식으로 조문을 구성하게 됐습니다.

헌재 2011헌바2는 기본법과 구성요건이 같은데 형만 올리는 가중처벌은 위헌이라 판시했고, 이후 특가법은 "가액"이라는 별도 표지를 얹어 수출입·제조를 가중하는 방식으로 바뀌었다.

가액은 수량이 아니라 시가 — 그래서 다툼이 생기는 지점

특가법 제11조가 기준으로 삼는 것은 마약의 "수량"이 아니라 "가액"입니다. 대법원은 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결에서, 소지한 마약의 가액이라는 항상 변하는 기준으로 형량 구간을 가르는 이상 법원은 그 가액의 해석을 객관적이고 엄격하게 할 수밖에 없다고 판시했습니다. 같은 양을 비슷한 시기에 사고팔았더라도 실제 거래가격은 사는 사람과 파는 사람의 사정에 따라 들쭉날쭉하기 때문에, 이를 그대로 산정 기준으로 삼으면 우연한 사정만으로 형량 구간이 뒤바뀔 수 있다는 것입니다.

그래서 대법원은 암거래 시세나 실제 매수가격이 아니라, 정상적인 유통과정에서 형성된 시장가격(국내 도매가격)을 기준으로 가액을 산정하도록 했습니다. 실무에서는 압수된 마약의 순도와 중량을 감정한 뒤 그 결과에 국내 도매시세를 적용해 가액을 환산하는 방식이 사용됩니다. 이 감정 결과가 5천만원을 넘는지, 500만원에 못 미치는지에 따라 법정형 하한이 완전히 달라지기 때문에 감정 절차와 그 신빙성 자체가 방어의 중요한 지점이 됩니다.

매매죄에 이 가액 기준이 적용되지 않는 이유 중 하나도 여기서 짐작할 수 있습니다. 매매는 한 번의 거래로 끝나지 않고 소액을 여러 차례 나눠 파는 방식으로 이뤄지는 경우가 많아, 어느 시점의 어떤 거래를 기준으로 가액을 합산할지 자체가 불분명해지기 쉽습니다. 수출입이나 제조, 혹은 특정 시점에 압수된 소지량처럼 물량이 한 번에 확정되는 행위와 달리, 매매는 가액이라는 잣대를 적용하기에 애초에 구조가 맞지 않는 측면이 있습니다.

대법원은 마약의 가액을 실제 거래가격이 아니라 국내 도매시세 등 정상적인 유통과정의 시장가격으로 엄격하게 산정하도록 요구한다.

수출입·제조 사건, 5천만원과 500만원의 문턱

수출입·제조 사건에서는 압수량의 가액이 얼마로 감정되느냐가 사실상 형량 구간을 결정합니다. 가액이 5천만원 이상이면 특가법 제11조제1항제1호에 따라 무기 또는 10년 이상의 징역이 적용되고, 500만원 이상 5천만원 미만이면 같은 조 제2호에 따라 무기 또는 7년 이상의 징역이 적용됩니다.

예를 들어 해외에서 필로폰 수십 그램을 국제우편으로 들여오다 적발된 경우, 감정 결과 그 물량의 국내 도매가액이 5천만원을 넘는다고 산정되면 초범이라도 법정형 하한이 10년입니다. 같은 사건에서 감정 결과가 500만원과 5천만원 사이로 나온다면 하한이 7년으로 낮아지고, 양형에서 다툴 여지도 그만큼 넓어집니다.

이 때문에 수출입·제조 사건을 방어할 때는 감정 방법과 기준 시점, 순도 반영 여부를 다투는 것이 실질적인 쟁점이 됩니다. 압수량 전체가 아니라 실제 유효성분만을 기준으로 재산정을 요구하거나, 감정기관이 적용한 도매시세 자료의 출처와 시점을 확인하는 작업이 형량 구간 자체를 바꿀 수 있는 지점입니다.

• 가액 5천만원 이상 — 특가법 제11조제1항제1호, 무기 또는 10년 이상의 징역.

• 가액 500만원 이상 5천만원 미만 — 같은 조 제2호, 무기 또는 7년 이상의 징역.

• 가액 500만원 미만 — 특가법 미적용, 마약류관리법 제58조의 기본 법정형(무기 또는 5년 이상, 영리·상습이면 10년 이상)만 적용.

• 감정 결과(순도·중량·적용시세)가 구간을 가르는 핵심 자료.

수출입·제조 사건은 압수량의 가액이 5천만원을 넘는지, 500만원에 못 미치는지가 법정형 하한을 10년에서 7년, 혹은 특가법 미적용으로 갈라놓는다.

매매 사건은 무엇으로 갈리나 — 영리목적과 상습성

매매 사건에는 특가법의 가액 기준이 적용되지 않는 대신, 마약류관리법 제58조 안에서 영리 목적이 있었는지, 상습적으로 거래해왔는지가 형량을 가르는 핵심 요소가 됩니다. 영리·상습이 인정되면 제58조제2항에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역까지 적용될 수 있어, 결과적으로 수출입·제조 사건의 최고 구간과 크게 다르지 않은 무거운 처벌을 받을 수 있습니다.

영리 목적은 반드시 시세차익을 남겼다는 증거가 있어야만 인정되는 것은 아닙니다. 대가를 받고 마약을 넘긴 정황, 반복적인 거래 내역, 거래 상대방의 진술 등이 종합적으로 고려되며, 단 한 차례 소액을 판매했더라도 그 대가성이 확인되면 매매죄 자체는 성립합니다. 다만 영리·상습까지 인정되지 않는 단순 매매라면 법정형은 제58조제1항의 무기 또는 5년 이상 구간에 머무릅니다.

여기에 더해 실무에서 자주 부딪히는 지점이 있습니다. 매수한 마약을 곧바로 사용하거나 되팔지 않고 계속 보관하고 있었다면, 매매죄나 매수죄와는 별도로 소지죄가 함께 성립할 수 있다는 것이 실무의 일반적인 이해입니다. 매매 한 건으로 사건이 끝난 것처럼 보여도, 압수 당시 남아 있던 물량의 소지 경위가 별도로 다퉈질 수 있다는 점을 염두에 둬야 합니다.

매매 사건의 형량은 가액이 아니라 영리 목적과 상습성 인정 여부, 그리고 남아 있던 물량의 소지 경위로 갈린다.

실무에서 갈리는 것 — 죄명 하나로 달라지는 집행유예 가능성

적용 법조가 마약류관리법인지 특가법인지는 단순히 죄명 표기의 문제가 아닙니다. 법정형의 하한이 다르면 작량감경을 거치더라도 집행유예를 선고할 수 있는지 자체가 갈립니다. 특가법 제11조가 적용돼 무기 또는 10년 이상의 징역이 법정형이 되면, 감경을 거듭해도 집행유예의 문턱을 넘기가 마약류관리법 단독 적용 사건보다 훨씬 어려워집니다.

그래서 수출입·제조 혐의로 조사를 받는 단계에서는 압수량의 가액 감정 결과부터 확인하는 것이 첫 대응입니다. 감정이 아직 나오지 않았다면 그 절차와 기준을 미리 파악해두고, 감정 결과가 나온 뒤에는 순도 반영이나 적용 시세의 근거를 검토해 방어 여지를 찾아야 합니다. 매매 혐의로 조사를 받는 경우라면 영리성이나 상습성을 인정할 만한 정황이 실제로 존재하는지, 진술과 통신기록이 어떻게 엮여 있는지를 먼저 살펴야 합니다.

결국 마약 사건에서 특가법 적용 여부는 "얼마나 심각한 범죄인가"라는 인상만으로 판단할 문제가 아니라, 조문이 정한 구성요건과 가액 산정 절차를 정확히 짚어야 판단할 수 있는 영역입니다. 초기 대응 단계에서 이 구조를 이해하고 있는지에 따라 이후 절차에서 다툴 수 있는 지점이 크게 달라집니다.

자주 묻는 질문

Q. 마약을 판매하면 특가법이 적용되지 않는다는 뜻인가요?

A. 특가법 제11조가 정한 가액 기준 가중처벌 대상에서는 매매·수수·제공이 제외됩니다. 다만 마약류관리법 제58조 자체가 매매를 무기 또는 5년 이상, 영리·상습이면 사형·무기 또는 10년 이상으로 규정하고 있어 처벌이 가볍다는 뜻은 전혀 아닙니다.

Q. 수출입이나 제조 사건에서 가액은 누가, 어떻게 정하나요?

A. 통상 감정기관이 압수물의 순도와 중량을 감정하고, 그 결과에 국내 도매시세를 적용해 가액을 산정합니다. 대법원은 실제 거래가격이 아니라 정상적인 유통과정에서 형성된 시장가격을 기준으로 삼도록 요구하고 있습니다.

Q. 소량을 한 번 판매한 초범도 매매죄로 무겁게 처벌받나요?

A. 마약류관리법 제58조제1항제1호는 매매행위 자체를 무기 또는 5년 이상의 징역으로 규정하고 있어 소량·1회라 해도 법정형 하한이 낮지 않습니다. 다만 영리·상습이 인정되지 않는 단순 매매라면 이 구간 안에서 양형이 정해지고, 특가법의 가액 가중까지는 적용되지 않습니다.

Q. 매매와 소지가 같이 문제 되면 어떻게 되나요?

A. 매수한 마약을 처분하지 않고 계속 갖고 있었다면 매매죄와 별도로 소지죄가 함께 성립할 수 있다는 것이 실무의 일반적인 이해입니다. 압수 당시 남아 있던 물량의 경위를 별도로 확인해야 하는 이유입니다.

Q. 마약과 향정신성의약품은 같은 기준으로 가중처벌되나요?

A. 특가법 제11조제1항은 마약류관리법 제58조에 규정된 죄를, 제11조제2항은 제59조·제60조에 규정된 마약 및 향정신성의약품 관련 죄를 각각 가액 기준으로 가중처벌하지만, 두 항의 가액 구간과 법정형은 서로 다릅니다. 어느 조항이 적용되는지는 구체적으로 위반한 조문에 따라 갈립니다.

Q. 가액 감정 결과에 이의를 제기할 수 있나요?

A. 감정 방법과 적용 시세의 근거, 순도 반영 여부는 다툴 수 있는 지점입니다. 감정 결과가 형량 구간을 가르는 핵심 자료인 만큼, 그 절차와 근거자료를 구체적으로 확인하는 것이 방어의 출발점입니다.

맺음말

마약 사건에서 특가법이 적용되는지 여부는 죄질의 경중을 넘어, 조문이 정한 구성요건과 가액 산정 결과에 따라 갈리는 문제입니다. 매매는 특가법의 가액 가중 대상에서 빠져 있지만 마약류관리법 자체의 법정형이 이미 무겁고, 수출입·제조는 가액이라는 별도의 잣대로 형량 구간이 나뉩니다. 이 구조를 정확히 이해하지 못하면 왜 비슷해 보이는 사건인데 적용 법조와 형량 하한이 다른지 납득하기 어렵습니다.

특히 인계동 일대나 수원지검·수원구치소 관할처럼 마약 사건 조사와 재판이 자주 이뤄지는 지역에서는, 수출입·제조 혐의라면 가액 감정 결과부터, 매매 혐의라면 영리·상습성 인정 여부부터 확인하는 초기 대응이 이후 절차의 방향을 좌우합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.