국민참여재판 만장일치 무죄 평결, 항소심이 뒤집으려면 어떤 증거조사가 필요한가 

국민참여재판에서 배심원 전원이 무죄 평결을 내렸다는 소식이 전해지면, 검사가 항소하더라도 결과가 크게 달라지지 않을 것이라 안심하는 경우가 많습니다. 그러나 실제로는 항소심 재판부가 새로운 증인을 불러 다시 신문한 뒤 1심의 무죄 판단을 뒤집고 유죄를 선고한 사례가 여러 차례 있었습니다. 대법원은 이런 항소심의 태도에 거듭 제동을 걸면서, 만장일치 무죄 평결이 나온 1심 판결을 항소심이 뒤집으려면 어떤 조건이 갖춰져야 하는지 구체적인 기준을 제시해 왔습니다. 이 글에서는 배심원 평결이 왜 법적으로 특별한 무게를 갖는지, 항소심의 추가 증거조사가 언제 허용되고 언제 제한되는지를 대법원 판례를 통해 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

국민참여재판 배심원 평결 — 법원을 기속하지 않지만 가볍지 않은 이유

국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조는 배심원의 평의·평결 절차를 정하고 있습니다. 심리에 관여한 배심원은 재판장의 설명을 들은 뒤 유·무죄에 관하여 평의하고, 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결합니다(제2항). 의견이 일치하지 않으면 평결 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 하고, 이 경우 평결은 다수결로 이루어집니다(제3항). 그런데 같은 법 제46조 제5항은 이렇게 이루어진 평결과 의견이 "법원을 기속하지 아니한다"고 명시하고 있어, 배심원 평결은 어디까지나 권고적 효력만을 갖습니다.

권고적 효력이라는 말만 보면 배심원 평결이 재판 결과에 큰 영향을 주지 않을 것처럼 보이지만, 실제 실무는 다르게 흘러갑니다. 배심원은 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여하고, 서로 다른 관점과 의견을 나누며 숙의한 끝에 결론에 이릅니다. 특히 다수결이 아니라 전원의 의견이 일치한 무죄 평결이라면, 이는 단순한 의견 통일이 아니라 "피고인에 대한 유죄 선고를 주저하게 하는 합리적 의심이 일반적으로 존재한다"는 사실이 뚜렷하게 확인된 결과로 평가받습니다. 그래서 만장일치 무죄 평결을 재판부가 그대로 받아들여 무죄를 선고한 1심 판결은, 다수결 평결이나 판사 단독 판단에 비해 항소심에서 훨씬 무겁게 다뤄집니다.

대법원 2024. 7. 25. 선고 2020도7802 판결의 사안이 대표적입니다. 피고인은 2011년 12월부터 2013년 1월까지 물류사업 수익을 미끼로 피해자로부터 55회에 걸쳐 합계 24억 2,100만원을 편취했다는 특정경제범죄가중처벌법위반(사기) 혐의로 기소되었습니다. 국민참여재판으로 진행된 1심에서 배심원 7명 전원이 피해자 진술의 신빙성을 배척하고 만장일치로 무죄 평결을 내렸고, 재판부도 이를 그대로 받아들여 무죄를 선고했습니다. 문제는 그다음 항소심에서 벌어졌습니다.

배심원이 사실심리 전 과정에 참여한 뒤 만장일치로 내린 무죄 평결은, 유죄 선고를 주저하게 하는 합리적 의심이 존재한다는 점이 분명하게 확인된 경우로 평가된다.

항소심이 뒤집으려면 — 대법원이 제시한 '명백히 반대되는 현저한 사정' 기준

이 법리를 처음 확립한 것은 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결입니다. 강도상해 등으로 기소된 사건에서 국민참여재판 1심이 배심원 만장일치 평결에 따라 무죄를 선고했는데, 항소심이 피해자에 대해서만 증인신문을 추가로 진행한 뒤 이를 뒤집어 유죄로 인정하자, 대법원은 이를 파기하며 "실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다"고 판시했습니다.

2020도7802 판결은 이 법리를 14년 만에 다시 확인하면서 한 걸음 더 나아갔습니다. 대법원은 국민참여재판을 도입한 입법 취지와 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 배심원의 만장일치 무죄평결을 채택한 1심판결에 대한 항소심의 추가 증거조사는 "형사소송법과 형사소송규칙 등에서 정한 바에 따라 신중하게 이루어져야 한다"고 명시했습니다. 즉 단순히 판사 개인이 증거를 다르게 평가했다는 사정만으로는 부족하고, 새로운 증거조사를 통해 1심의 사실 인정과 명백히 배치되는, 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 실제로 드러나야만 뒤집을 수 있다는 것입니다.

이 기준이 실무에서 갖는 의미는 명확합니다. 검사가 항소하면서 새로운 증인을 몇 명 더 부르는 것 자체는 어렵지 않지만, 그렇게 얻은 진술이 1심에서 이미 고려된 사정을 되풀이하거나 유무죄 판단에 결정적이지 않은 지엽적 사정에 그친다면, 그것만으로는 만장일치 무죄 평결을 뒤집을 근거가 되지 못한다는 뜻입니다.

항소심 증거조사가 좁아지는 구조적 이유 — 형사소송규칙 제156조의5

이런 존중 원칙은 추상적 선언에 그치지 않고, 형사소송법령의 실제 조문 구조에도 반영되어 있습니다. 형사소송법 제364조 제3항에 따라 1심에서 증거로 쓸 수 있었던 증거는 항소심에서도 그대로 증거능력이 유지되어, 다시 조사할 필요 없이 항소심 재판장이 증거관계와 조사결과의 요지를 고지하는 것으로 충분합니다(형사소송규칙 제156조의5 제1항). 항소심에서 증인을 새로 신문하려면 형사소송규칙 제156조의5 제2항이 정한 세 가지 사유 중 하나에 해당해야 합니다.

• 1호 — 1심에서 조사되지 않은 데 고의나 중대한 과실이 없고, 그 신청으로 소송을 현저히 지연시키지 않는 경우

• 2호 — 1심에서 이미 신문했지만 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우

• 3호 — 그 밖에 항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우

대법원은 2020도7802 판결에서 3호를 항소심에 폭넓은 재량을 주는 포괄조항으로 읽어서는 안 되고, 1호·2호에 준하는 예외적 사유로 좁게 해석해야 한다고 못박았습니다. 국민참여재판의 경우 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제36조 제1항이 공판준비절차를 반드시 거치도록 정하고 있는데, 이는 증거신청과 증거조사가 1심 법정에 최대한 집중되도록 하려는 입법 취지를 담고 있습니다. 그런 만큼 항소심에서 뒤늦게 증거를 추가하는 일은 애초에 예외적인 상황으로 설계되어 있는 셈입니다.

2020도7802가 실제로 따진 것 — 추가 증인 네 명 중 무엇이 걸러졌나

대법원이 이 사건에서 항소심의 증거조사를 문제 삼은 방식은 매우 구체적입니다. 검사는 항소심에서 피해자의 배우자, 피고인이 근무했던 직장의 대표, 그리고 1심에서 불출석사유서를 내고 증인신청이 철회됐던 인물까지 포함해 총 네 명을 다시 증인으로 신청했습니다. 대법원은 이 증인들을 하나하나 검토하며 형사소송규칙 제156조의5 제2항의 예외 사유에 해당하는지를 따졌습니다.

피해자의 배우자와 직장 대표는 1심 공판준비기일이나 공판기일에서 애초에 신청되지 않았던 증거인데, 그 당시 신청할 수 없었던 부득이한 사유를 찾을 수 없다고 보았습니다. 1심에서 불출석 후 신청이 철회됐던 증인은, 정당한 사유 없는 불출석 이후 무죄판결이 나오자 항소심에서 다시 신청된 것일 뿐 새로운 중요한 증거의 발견이 있었다고 보기 어려웠습니다. 피해자 본인의 항소심 진술 역시 수사 단계부터 이어온 것과 같은 취지의 반복에 지나지 않았습니다. 대법원은 이 모든 진술이 1심이 이미 고려했던 사정의 일부이거나 유무죄 판단에 결정적이지 않은 부수적·지엽적 사정에 그친다고 판단했습니다.

부득이한 사유 없이 뒤늦게 신청된 증인, 기존 진술의 단순 반복, 유무죄 판단에 결정적이지 않은 지엽적 사정 — 이 세 가지는 만장일치 무죄 평결을 뒤집는 근거가 될 수 없다.

검사가 항소심에서 새 증거를 낼 수 있는 예외적인 경우

그렇다고 항소심에서 새로운 증거조사가 절대 불가능한 것은 아닙니다. 형사소송법 제266조의13 제1항은 공판준비기일에 신청하지 못한 증거라도 '중대한 과실 없이 제출하지 못하는 등 부득이한 사유'를 소명하면 이후에도 신청할 수 있도록 하고 있고, 형사소송규칙 제132조는 검사·피고인·변호인이 특별한 사정이 없는 한 필요한 증거를 일괄 신청하도록 정하고 있습니다. 이 두 규정을 뒤집어 보면, 애초에 일괄신청이 불가능했던 부득이한 사정이 소명되는 경우에는 항소심에서도 증거신청이 받아들여질 여지가 있다는 뜻이 됩니다.

대법원도 이 점을 인정합니다. 2020도7802 판결은 "피해자가 범죄의 성격과 다양한 사정에서 비롯된 심리적 부담 등으로 인하여 제1심법원에 증인으로 출석하지 못하거나 제대로 증언할 수 없었던 경우"와 같은 특별한 사정이 있다면 항소심의 추가 증거조사가 긍정될 수 있다고 언급했습니다. 예컨대 성범죄 피해자가 1심 당시 심리적 충격으로 증언 자체를 하지 못했다가 항소심에서 비로소 진술할 수 있게 된 경우, 또는 1심 변론종결 후에야 존재가 밝혀진 객관적 물증이 새로 발견된 경우라면 형사소송규칙 제156조의5 제2항 1호나 2호의 요건을 충족할 가능성이 있습니다. 이런 사정 없이 단지 검사가 항소심에서 마음을 바꿔 이전에 신청하지 않았던 증인을 부르는 것만으로는 예외 사유가 인정되기 어렵습니다.

무죄가 유지된 사례와 뒤집힌 사례 — 2009도14065와 2020도7802의 공통점

두 판례는 사건의 성격이 전혀 다릅니다. 2009도14065는 강도상해 사건이고 2020도7802는 특정경제범죄가중처벌법위반(사기) 사건입니다. 그런데도 두 사건은 놀랍도록 비슷한 경로를 밟았습니다. 국민참여재판 1심에서 배심원 만장일치로 무죄가 선고되었고, 항소심이 증인을 추가로 조사한 뒤 이를 뒤집어 유죄를 선고했으며, 대법원이 이를 다시 파기하고 사건을 항소심 법원으로 돌려보냈습니다. 14년의 시차를 두고도 같은 결론이 반복되었다는 것은, 이 법리가 특정 사건에 국한된 예외가 아니라 국민참여재판 항소심 전반에 적용되는 확립된 원칙이라는 점을 보여줍니다.

두 사건이 갈리지 않은 이유는 항소심이 공통적으로 같은 실수를 했기 때문입니다. 새로 부른 증인이 1심에서 신청하지 못한 부득이한 사유를 갖추지 못했거나, 이미 나온 진술을 되풀이하는 데 그쳤는데도 그 진술의 신빙성만을 근거로 유죄를 인정한 것입니다. 반대로 말하면, 항소심이 형사소송규칙 제156조의5의 예외 요건을 엄격히 따져 정말로 새롭고 결정적인 사정이 확인된 경우에 한해 증거조사를 진행했다면 결론이 유지되었을 가능성도 있습니다. 결국 관건은 증거조사 자체의 허용 여부가 아니라, 그 증거조사가 예외 요건을 실제로 충족했는지에 있습니다.

피고인 측이 항소심에서 무죄 평결을 지키려면 준비할 것

1심에서 국민참여재판을 통해 만장일치 무죄를 받았다고 해서 항소심을 방심해도 되는 것은 아닙니다. 검사가 항소하면서 새로운 증인신청서를 제출하면, 변호인은 우선 그 신청이 형사소송규칙 제156조의5 제2항 1호부터 3호까지의 요건 중 어디에 해당한다고 주장하는지, 그리고 그 요건을 뒷받침할 소명자료가 실제로 제출되었는지부터 다퉈야 합니다. 신청 취지가 1심 공판준비기일 당시 신청서와 사실상 동일하다면, 이는 부득이한 사유가 아니라 뒤늦은 재신청에 불과하다는 점을 지적할 필요가 있습니다.

증인신문이 이미 채택되어 진행된 경우라도 싸움이 끝난 것은 아닙니다. 새로 나온 진술이 1심 증거조사 과정에서 이미 현출된 사정의 반복인지, 아니면 유무죄 판단에 실제로 영향을 미칠 만큼 핵심적인 새로운 내용인지를 조목조목 비교해 변론요지서에 담아두어야 합니다. 항소심이 결국 유죄로 판단해 상고까지 가게 되는 경우를 대비해서라도, 1심의 증거관계와 항소심에서 추가된 증거의 차이를 명확히 정리한 기록을 남겨두는 것이 이후 다툼에서 유리하게 작용합니다.

• 검사의 증인신청서에 형사소송규칙 제156조의5 제2항 각 호 중 어느 사유를 근거로 하는지 명시하도록 요구할 것

• 신청 취지가 1심과 동일·유사한지 대조해 부득이한 사유 결여를 적극적으로 다툴 것

• 새로 조사된 증거가 1심에서 이미 고려된 사정의 반복인지 서면으로 정리해 둘 것

• 항소심 판단이 불리하게 나올 경우를 대비해 1심·항소심 증거관계의 차이를 기록해 상고이유로 준비할 것

자주 묻는 질문

Q. 배심원 평결은 법원을 기속하지 않는다면서 왜 이렇게 존중되나요?

A. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항에 따라 평결은 법적 기속력이 없는 권고적 효력만 갖습니다. 다만 배심원이 증인신문 등 사실심리 전 과정을 직접 지켜본 뒤 전원 일치로 결론에 이르렀다면, 이는 유죄 인정에 합리적 의심이 존재함을 보여주는 유력한 근거로 취급되어 재판부와 항소심 모두에서 사실상 무겁게 다뤄집니다.

Q. 항소심에서 검사가 새 증인을 신청하면 무조건 채택되나요?

A. 아닙니다. 형사소송규칙 제156조의5 제2항이 정한 세 가지 예외 사유 중 하나에 해당해야 하고, 대법원은 만장일치 무죄 평결이 있었던 사건이라면 이 요건을 더욱 엄격하게 적용해야 한다고 판시했습니다. 부득이한 사유 없이 뒤늦게 이루어진 신청은 기각될 수 있습니다.

Q. 1심에서 이미 신문한 증인을 항소심에서 다시 부를 수 있나요?

A. 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우에만 가능합니다. 단순히 같은 취지의 진술을 한 번 더 듣기 위한 재신문은 이 요건을 충족하지 못해, 그 진술만으로는 1심 판단을 뒤집는 근거가 되기 어렵습니다.

Q. 항소심에서 유죄로 뒤집혀도 대법원에서 다시 바뀔 수 있나요?

A. 가능합니다. 2009도14065와 2020도7802 모두 항소심이 만장일치 무죄 평결을 부적절한 증거조사로 뒤집었다는 이유로 대법원에서 파기환송되었습니다. 다만 상고심은 사실관계를 새로 인정하지 않고 법리 위반 여부만 판단하므로, 항소심 단계에서부터 절차적 하자를 정확히 기록해 두는 것이 중요합니다.

Q. 배심원이 다수결로 무죄를 낸 경우도 같은 보호를 받나요?

A. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제3항에 따른 다수결 평결은 만장일치 평결과 같은 수준의 보호를 받는다고 보기는 어렵습니다. 대법원 판례가 강조한 것은 전원의 의견이 일치했다는 사정 자체가 합리적 의심의 존재를 뚜렷하게 확인해 준다는 점이기 때문입니다.

Q. 검사가 아니라 피고인이 항소한 경우에도 이 법리가 적용되나요?

A. 이 법리는 무죄 평결을 채택한 1심 판단을 항소심이 유죄 방향으로 뒤집으려 할 때 적용되는 존중 원칙입니다. 피고인이 양형 등을 다투기 위해 항소한 경우라면 논의의 축이 달라지므로, 구체적인 항소이유에 따라 별도로 검토해야 합니다.

맺음말

국민참여재판에서 배심원 전원이 무죄로 뜻을 모았다는 사실은 그 자체로 큰 의미를 갖지만, 항소심 단계에서 저절로 지켜지는 것은 아닙니다. 대법원은 2010년 2009도14065 판결로 이 존중 원칙을 처음 확립했고, 2024년 2020도7802 판결로 항소심의 증거조사 범위까지 구체적으로 못박으며 이 원칙을 다시 한번 확인했습니다. 결국 항소심이 만장일치 무죄 평결을 뒤집으려면 새로운 증거조사를 통해 명백히 반대되는, 충분하고 납득할 만한 현저한 사정이 실제로 드러나야 하고, 그렇지 못한 채 이루어진 뒤집기는 대법원 단계에서 다시 파기될 수 있습니다.

실무적으로는 검사와 변호인 모두 이 기준을 정확히 이해하고 있어야 합니다. 검사 입장에서는 항소 전에 새로운 증거가 형사소송규칙 제156조의5의 예외 요건을 실제로 충족하는지 미리 점검해야 하고, 피고인 측에서는 1심의 무죄 평결을 안심의 근거로만 삼지 말고 항소심에서 제기될 수 있는 증거신청에 어떻게 대응할지 미리 준비해 두어야 합니다.

경기남부 지역에서 진행되는 국민참여재판 사건의 항소심은 수원고등법원에서 다뤄지는 경우가 많아, 지역 법원의 실무 경향까지 함께 살펴야 하는 경우가 적지 않습니다. 항소심 대응 전략을 세울 때는 1심의 증거관계와 새로 제기되는 증거신청의 차이를 정확히 짚어보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.