피해자 임의제출 가해자 휴대폰, 피의자·변호인 참여권 지켜야 하는 이유 

성범죄나 스토킹, 데이트폭력 사건에서 피해자가 가해자 소유의 휴대폰을 확보해 수사기관에 임의제출하는 경우가 적지 않습니다. 피해자가 자발적으로 낸 증거이니 수사기관이 마음대로 열어봐도 문제없다고 생각하기 쉽지만, 그 휴대폰의 실질적인 주인은 피의자이고 형사소송법은 이런 경우에도 피의자의 절차적 권리를 별도로 보장하도록 정하고 있습니다. 대법원은 피해자 등 제3자가 임의제출한 정보저장매체라도 압수·수색 과정에서 피의자에게 참여 기회를 주지 않으면 증거능력이 부정될 수 있다고 여러 차례 밝혔습니다. 이 글에서는 왜 임의제출이라는 절차에서도 피의자와 변호인의 참여권이 보장되어야 하는지, 그 근거와 실제 적용 기준을 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

피해자가 가해자 휴대폰을 임의제출하는 상황 — 무엇이 문제인가

형사소송법 제218조는 검사·사법경찰관이 피의자나 그 밖의 사람이 유류한 물건, 또는 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 정합니다. 이 규정상 '소지자'에는 피의자 본인뿐 아니라 그 물건을 실제로 가지고 있는 제3자도 포함되기 때문에, 성범죄·스토킹·데이트폭력 사건에서 피해자가 동거 중 함께 쓰던 기기, 가해자가 두고 간 휴대폰, 몰래 확보한 휴대폰 등을 수사기관에 임의제출하는 사례가 꾸준히 늘고 있습니다.

문제는 이런 경우 '임의제출자'와 '실질적 피압수자'가 서로 다르다는 데 있습니다. 피의자 본인이 자기 휴대폰을 낸 통상의 임의제출과 달리, 이 경우 제출 행위를 한 사람은 피해자이지만 그 안에 저장된 통화내역·메신저 대화·사진·위치정보 등 방대한 개인정보의 실제 주인은 피의자입니다. 제출자의 동의만으로 절차가 끝났다고 보면, 정작 정보의 주인은 아무런 통지도 받지 못한 채 수사기관이 휴대폰 전체를 열람·복제하는 상황이 벌어질 수 있습니다.

이 문제가 실무에서 중요한 이유는 단순합니다. 휴대폰에는 해당 범죄 혐의와 무관한 사생활 정보가 뒤섞여 있기 마련이고, 참여 기회 없이 무제한으로 탐색이 이뤄지면 애초 제출 동기가 된 범죄와 무관한 별건 정보까지 수사기관이 확보해 별건 수사나 별건 증거로 활용할 위험이 생깁니다. 그래서 대법원은 임의제출이라는 절차의 형식과 무관하게, 그 실질이 압수·수색인 이상 정보 주인인 피의자의 절차적 권리를 지켜야 한다는 방향으로 법리를 정리해 왔습니다.

임의제출이라도 형사소송법 제219조에 따라 압수·수색 절차 규정이 그대로 적용된다

형사소송법 제218조가 영장 없는 압수의 근거라면, 제219조는 압수·수색에 관한 여러 규정을 검사·사법경찰관의 임의제출물 압수에도 그대로 준용한다고 명시합니다. 그중 핵심이 압수·수색영장 집행에 검사·피고인 또는 변호인이 참여할 수 있다고 정한 제121조, 그리고 압수 시 목록을 작성해 소유자·소지자·보관자에게 교부해야 한다고 정한 제129조입니다. 즉 영장이 없는 임의제출이라고 해서 이런 절차적 보호장치가 사라지는 것이 아니라, 형식만 다를 뿐 압수·수색이라는 처분의 본질은 같으므로 동일한 통제가 적용됩니다.

이 원칙을 처음으로 명확히 정리한 것이 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결입니다. 이 판결은 정보저장매체를 임의제출받아 그 안의 전자정보를 압수하는 경우에도, 영장에 의한 압수·수색과 마찬가지로 범죄혐의사실과 관련된 정보만 선별해 압수해야 한다는 '선별압수 원칙'과, 정보저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 과정 전반에 걸쳐 피압수자 측에 참여 기회를 보장해야 한다는 원칙이 그대로 적용된다고 밝혔습니다. 이 판결로 휴대폰 등 디지털기기의 임의제출에도 영장 집행에 준하는 절차적 통제가 명확히 자리잡았습니다.

임의제출은 영장이 없을 뿐 압수·수색이라는 처분의 본질은 같다 — 그래서 참여권·압수목록 교부 같은 절차 보호는 형태만 바뀔 뿐 그대로 적용된다.

대법원 2019도7342 판결 — 피해자가 낸 가해자 휴대폰은 더 엄격하게 본다

통상의 임의제출은 피의자 본인이 자기 물건을 내는 경우가 많지만, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결은 피해자(제3자)가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 사안을 다뤘습니다. 대법원은 이 경우 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되는 전자정보에 한해서만 압수 대상이 된다고 보아, 피의자 본인이 직접 제출한 경우보다 압수 범위를 더욱 제한적으로 해석해야 한다고 판시했습니다.

나아가 대법원은 이런 경우 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하고, 압수한 전자정보의 목록을 작성해 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다고 명시했습니다. 피해자가 제출자라는 사정만으로 정보의 실제 주인인 피의자를 절차에서 배제할 수는 없다는 취지입니다.

다만 같은 판결은 예외의 여지도 함께 남겨두었습니다. 임의제출받은 정보저장매체가 그 기능·속성상 범죄 관련 정보 외에 다른 정보가 섞여 있을 여지가 거의 없어 사실상 대부분 압수 대상 정보만 담긴 경우라면, 참여 기회를 보장하지 않고 목록을 교부하지 않았다는 사정만으로 곧바로 증거능력을 부정할 수는 없다고 보았습니다. 이 예외가 실제로 어떻게 적용되는지는 아래에서 구체적으로 살펴보겠습니다.

• 임의제출자가 피의자 본인인 경우 — 통상의 압수절차, 관련성 범위를 상대적으로 넓게 인정.

• 임의제출자가 피해자 등 제3자이고 대상이 피의자 소유 정보저장매체인 경우 — 관련성 범위를 더 좁게, 피의자 참여권 보장을 더 엄격하게 요구.

• 저장매체 성격상 범죄 관련 정보만 담길 가능성이 큰 경우(불법촬영 전용기기 등) — 참여 기회 미보장만으로 곧바로 위법이라 보지 않을 수 있음.

참여권을 안 지키면 어떻게 되나 — 위법수집증거 배제 원칙

형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다는 위법수집증거 배제 원칙을 정하고 있습니다. 정보저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하지 않았다면, 원칙적으로 그 압수·수색 자체가 위법하고 그렇게 확보한 전자정보는 증거능력이 부정됩니다. 이는 수사기관이 결과적으로 범죄혐의와 관련된 정보만 골라 복제·출력했다고 하더라도 마찬가지입니다.

위법하게 확보한 증거를 기초로 얻은 2차적 증거, 예를 들어 위법하게 열람한 사진을 단서로 확보한 추가 진술이나 자료 역시 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없습니다. 대법원 2025. 4. 24. 선고 2024도19106 판결은 이 원칙을 재확인하면서, 나아가 참여권 문제에 중요한 법리를 하나 더 얹었습니다. 형사소송법 제219조, 제121조·제122조가 정한 변호인의 참여권은 피압수자 보호를 위해 변호인에게 주어진 고유권이므로, 설령 피의자 본인이 압수·수색영장 집행에 참여하겠다는 의사를 밝혔거나 반대로 참여하지 않겠다는 의사를 명시했다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 변호인에게는 별도로 집행의 일시와 장소를 미리 통지해 참여 기회를 보장해야 한다는 것입니다.

이 법리가 실무에 던지는 함의는 분명합니다. 피의자 본인의 동의나 참여만으로 변호인의 참여권까지 대체되는 것이 아니므로, 수사기관이 피의자에게만 통지하고 변호인에게 따로 통지하지 않은 채 절차를 진행했다면 그 자체로 절차위반이 될 수 있습니다.

구체적으로 어떤 장면에서 문제 되나

스토킹 피해자가 헤어진 상대방의 휴대폰을 몰래 가지고 나와 협박 메시지 화면을 확보한 뒤 그대로 경찰에 제출하는 경우를 생각해 볼 수 있습니다. 경찰이 이 휴대폰을 포렌식 프로그램으로 전체 데이터를 추출해 열람하면서 상대방에게 아무런 통지도 하지 않았다면, 협박 메시지 외의 정보까지 광범위하게 열람한 절차 자체가 문제 될 수 있습니다. 이 경우 협박 메시지 자체는 관련성이 명확하더라도, 탐색·추출 과정 전반에 참여 기회를 주지 않았다는 사정이 함께 다투어질 수 있습니다.

동거하던 연인 사이의 데이터폭력 사건에서 공동으로 사용하던 태블릿을 피해자가 제출한 경우도 비슷합니다. 이 기기에는 범죄와 무관한 과거의 사진·대화가 함께 저장되어 있을 가능성이 크므로, 수사기관이 구체적 관련성을 따지지 않고 저장된 정보 전체를 무차별적으로 열람했다면 앞서 본 '구체적·개별적 연관관계'라는 기준을 벗어난 압수가 됩니다.

반대로 피해자가 제출한 것이 불법촬영 범행에만 사용된 소형 카메라처럼 그 자체로 범죄 도구에 가까운 기기라면 사정이 다릅니다. 이런 기기는 구조상 일상적인 개인정보가 함께 저장되어 있을 여지가 거의 없어, 대법원이 밝힌 예외에 따라 참여 기회를 보장하지 않았다는 사정만으로 곧바로 증거능력이 부정되지는 않을 수 있습니다. 결국 문제 되는 기기가 스마트폰처럼 사생활 정보와 범죄 관련 정보가 뒤섞인 매체인지, 아니면 범죄 목적으로만 쓰인 전용 기기인지에 따라 결론이 달라집니다.

예외적으로 증거능력이 인정되는 경우 — 특별한 사정의 판단 기준

대법원은 참여 기회를 보장하지 않았다는 절차위반이 있더라도 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 봅니다. 이때 고려하는 요소는 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 그것을 피할 수 있었는지, 그 절차 조항이 보호하려는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 그 권리·법익과 피고인 사이의 관련성, 절차위반 행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 종합적으로 고찰하는 것입니다. 어느 한 요소만으로 결론이 나는 것이 아니라 여러 사정을 함께 놓고 판단합니다.

실제로 2024도19106 판결에서 대법원은 이런 종합적 고려를 거쳐, 원심이 절차위반 주장에도 불구하고 관련 증거의 증거능력을 인정해 유죄로 판단한 결론을 그대로 유지했습니다. 즉 절차에 흠이 있었다는 사정만으로 자동으로 무죄가 되는 것은 아니고, 그 흠이 피의자의 방어권이나 사생활 보호라는 절차 조항의 실질을 얼마나 침해했는지가 관건입니다. 다만 이는 어디까지나 예외적 판단이고, 원칙은 참여 기회를 보장하지 않으면 증거능력이 부정된다는 데 있다는 점을 혼동해서는 안 됩니다.

피의자·변호인이 참여권을 지키려면 — 실무 대응

수사 초기 단계에서 변호인을 선임했다면, 곧바로 수사기관에 참여권을 행사하겠다는 의사를 명확히 통지하고 정보저장매체에 대한 탐색·복제·출력 절차의 일시와 장소를 사전에 알려달라고 요구하는 것이 첫 단계입니다. 형사소송법 제129조에 따라 압수 시 작성되는 목록의 교부도 함께 요청해 두어야, 나중에 어떤 범위의 정보가 압수되었는지 확인하고 다툴 근거를 확보할 수 있습니다.

참여 기회가 보장되지 않은 채 절차가 이미 진행되었다면, 수사 단계에서는 준항고로 그 처분의 취소를 구할 수 있고, 기소된 뒤에는 공판 과정에서 해당 전자정보의 증거능력을 다투는 방법으로 대응할 수 있습니다. 다만 이런 불복 절차는 구체적인 사실관계와 압수 경위에 따라 승패가 갈리므로, 압수 당시의 통지 여부와 참여 기회 부여 경위를 최대한 구체적으로 정리해 두는 것이 실무상 중요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 피해자가 낸 증거인데 피의자가 왜 참여권을 주장할 수 있나요?

A. 임의제출은 제출자인 피해자의 의사표시이지만, 그 휴대폰에 저장된 정보의 실질적 주인은 피의자입니다. 대법원은 이런 경우 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장해야 한다고 판시했으므로, 제출자가 누구인지와 무관하게 정보의 실제 주인을 기준으로 절차적 보장 여부를 따집니다.

Q. 참여 기회를 안 줬다고 무조건 증거가 무효가 되나요?

A. 원칙적으로 위법하다고 봅니다. 다만 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시했거나, 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도의 특별한 사정이 있으면 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있습니다.

Q. 변호인이 있으면 피의자 본인은 참여하지 않아도 되나요?

A. 그 반대에 가깝습니다. 변호인의 참여권은 피의자 본인의 의사와 별개로 인정되는 고유한 권리이므로, 피의자 본인이 참여 의사를 밝혔거나 참여하지 않겠다고 했더라도 특별한 사정이 없는 한 변호인에게는 별도로 집행의 일시와 장소를 통지해야 합니다.

Q. 불법촬영 전용 카메라처럼 범죄와 무관한 정보가 거의 없는 기기도 참여권이 필요한가요?

A. 대법원은 그런 기기라면 참여 기회 미보장이나 목록 미교부만으로 곧바로 증거능력을 부정하지 않을 수 있다고 보았습니다. 다만 이는 기기의 속성상 예외적으로 허용되는 것이고, 스마트폰처럼 사생활 정보와 범죄 관련 정보가 뒤섞인 기기에는 그대로 적용되지 않습니다.

Q. 압수목록을 못 받았다면 어떻게 해야 하나요?

A. 형사소송법 제129조는 압수 시 목록을 작성해 소유자·소지자·보관자 등에게 교부하도록 정하고 있습니다. 목록 교부를 요청했는데도 받지 못했다면 이를 절차위반 사유로 삼아 준항고나 증거능력 배제 주장에 활용할 수 있습니다.

Q. 이미 기소된 뒤에도 참여권 위반을 다툴 수 있나요?

A. 가능합니다. 공판 단계에서 압수·수색 절차의 위법성을 지적하며 해당 전자정보의 증거능력을 다툴 수 있고, 법원은 절차위반의 정도와 경위, 침해된 권리의 성질 등을 종합적으로 고려해 증거능력 인정 여부를 판단합니다.

맺음말

피해자가 증거를 자진해서 냈다는 사정만으로 피의자의 절차적 권리가 사라지는 것은 아닙니다. 임의제출이라는 형식을 취했더라도 그 실질이 압수·수색인 이상, 형사소송법이 정한 참여권과 압수목록 교부 절차는 그대로 적용되고, 특히 피해자 등 제3자가 피의자 소유의 정보저장매체를 낸 경우에는 대법원이 오히려 더 엄격한 기준을 적용하고 있습니다.

다만 절차위반이 있다고 해서 결과가 항상 같은 것은 아니고, 기기의 성격이나 위반의 경위, 침해된 권리의 정도에 따라 결론이 달라질 수 있는 만큼 사실관계를 꼼꼼히 따져보는 것이 중요합니다. 특히 성범죄나 스토킹 사건이 꾸준히 접수되는 수원지검 관할 사건에서는, 피해자가 증거를 자진 제출했다는 사정만으로 안심하지 말고 압수·수색 절차 전반을 함께 점검해 보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.