공개매수 정보 미리 알고 매수하면 자본시장법 제174조 제2항 처벌받는 범위 

상장회사가 곧 공개매수 대상이 될 것이라는 이야기를 미리 듣고 주식을 사들이는 사람들이 있습니다. 공개매수가 발표되면 통상 시가보다 높은 가격에 매수가 제시되므로, 발표 전에 정보를 안다는 사실 하나만으로도 상당한 시세차익이 사실상 보장되기 때문입니다. 그러나 이런 거래는 자본시장법 제174조 제2항이 정한 공개매수 관련 미공개정보 이용행위에 해당해 형사처벌 대상이 될 수 있습니다. 문제는 이 조항이 규제하는 대상자의 범위가 생각보다 넓고, 어디까지가 처벌되는 '이용'인지가 애매하게 느껴진다는 점입니다. 이 글에서는 제174조 제2항이 실제로 규제하는 범위와 처벌 수위를 구체적으로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

제174조 제2항이 규제하는 것 — 공개매수 미공개정보의 특수성

자본시장법 제174조는 미공개정보 이용행위를 세 개의 항으로 나누어 규제합니다. 제1항은 상장법인 내부정보 전반을 대상으로 하는 일반 내부자거래 조항이고, 제2항은 주식등에 대한 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 별도로 규율하며, 제3항은 경영권에 영향을 줄 수 있는 대량취득·처분에 관한 정보를 다룹니다. 여기서 말하는 공개매수란 자본시장법 제133조 제1항에 따라 불특정 다수인을 상대로 증권시장 밖에서 주식등의 매수 청약을 하거나 매도 청약을 권유하는 방식으로, 통상 경영권 인수나 대주주 지분 확대를 목적으로 이루어집니다.

제1항이 '미공개중요정보'라는 표현을 쓰는 것과 달리, 제2항은 그냥 '미공개정보'라고만 규정합니다. 공개매수의 실시 여부·시점·가격 조건은 발표되는 순간 주가에 즉각적이고 큰 폭의 영향을 주는 사건이기 때문에, 별도로 '중요성'을 따지기보다는 그 사실 자체의 공개 여부를 기준으로 규제하겠다는 입법 취지로 이해됩니다. 다만 그렇다고 아무 소문이나 규제 대상이 되는 것은 아니고, 판례는 이 정보가 최소한의 구체성을 갖출 것을 별도로 요구합니다. 이 부분은 뒤에서 다시 설명하겠습니다.

제174조 제2항은 정보의 '중요성'을 별도로 요구하지 않고 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 정보 자체를 규제 대상으로 삼는다 — 다만 판례는 그 정보가 최소한의 구체성을 갖출 것을 요구한다.

누가 처벌 대상이 되나 — 공개매수예정자부터 정보수령자까지

제174조 제2항은 처벌 대상자를 여섯 개 유형으로 나누어 규정합니다. 어느 한 유형에 해당하는 자가 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 특정증권등의 매매나 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하면 처벌 대상이 됩니다.

• 공개매수를 하려는 자(공개매수예정자) 본인과 그 계열회사, 임직원·대리인으로서 직무상 정보를 알게 된 자

• 공개매수예정자의 주요주주로서 권리 행사 과정에서 정보를 알게 된 자

• 공개매수예정자에 대해 인가·감독 등 권한을 가진 자로서 그 권한 행사 과정에서 정보를 알게 된 자

• 공개매수예정자와 계약을 체결·교섭하는 자(자문사·주간사 등)로서 그 과정에서 정보를 알게 된 자

• 위 계약상대방 등의 임직원·대리인·사용인으로서 직무상 정보를 알게 된 자

• 공개매수예정자 또는 위 각 유형의 자로부터 정보를 받은 자(정보수령자)

실무에서 자주 문제 되는 것은 마지막 정보수령자 유형입니다. 인수합병 자문을 맡은 회계법인·법무법인 직원이 가족이나 지인에게 "이 회사 곧 공개매수 나온다"는 식으로 말을 흘리고, 그 말을 들은 사람이 주식을 매수하는 구조입니다. 대법원은 공개매수 관련 정보수령자(제2항 제6호)와 일반 내부자거래 정보수령자(제1항 제6호), 대량취득·처분 정보수령자(제3항 제6호)의 입법 취지가 다르지 않다고 보아, 세 규정을 같은 법리로 해석하고 있습니다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결). 즉 공개매수 정보수령자에게 적용되는 판단 기준은 다른 두 항의 판례를 통해서도 함께 확인해야 합니다.

'미공개정보'로 인정되려면 — 공개 시점과 구체성의 기준

공개매수 관련 정보는 대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 실제로 공개되기 전까지는 계속 '미공개정보'로 취급됩니다. 언론 보도나 증권가 루머로 이미 널리 퍼졌다고 하더라도, 법이 정한 공식 공시 절차를 거치지 않았다면 여전히 규제 대상 정보로 남는다는 것이 판례의 일관된 태도입니다. 회사가 스스로 정한 공개 절차를 거치기 전까지는 정보가 '새어 나갔다'는 사정만으로 규제에서 벗어나지 않는다는 의미입니다.

다만 어떤 이야기든 규제 대상이 되는 것은 아닙니다. 대법원은 정보제공자가 전달한 내용이 "단순히 미공개정보의 존재를 암시하는 것에 지나지 않거나, 모호하고 추상적이어서 정보수령자가 그 정보를 이용하더라도 여전히 일반투자자와 같은 정도의 경제적 위험을 부담하게 되는 경우"에는 원칙적으로 미공개정보에 해당하지 않는다고 판단했습니다(대법원 2015도8342 판결). 아울러 정보수령자가 정보를 '받았다'고 인정되려면 단순히 정보가 이동했다는 객관적 사실만으로는 부족하고, 전달자가 직무와 관련해 알게 된 미공개정보를 전달한다는 점을 정보수령자가 인식하고 있었어야 합니다.

• 공개매수 대상 회사, 예상 시점, 대략적인 매수가격 등 구체적 요소가 포함되어 있는가

• 단순한 M&A설이나 "요즘 그 회사 이상하다" 수준의 암시에 그치지 않는가

• 전달자가 자문·계약 업무 과정에서 알게 된 정보임을 수령자가 인식하고 있었는가

정보를 '이용'했다고 인정되는 기준 — 법원이 보는 것

미공개정보를 인식한 상태에서 거래를 했다고 해서 곧바로 '이용'한 것으로 단정되지는 않습니다. 대법원은 제174조 전반에 적용되는 판단 기준으로 "거래가 전적으로 미공개중요정보 때문에 이루어지지는 않았더라도 미공개중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나임이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다"는 법리를 제시했습니다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결). 즉 정보를 안 것이 매매를 결심한 여러 이유 중 하나이기만 해도 '이용'이 인정되고, 검찰·법원은 이 요건을 상당히 폭넓게 인정하는 편입니다.

반대로 미공개정보를 알기 전에 이미 거래가 예정되어 있었거나, 정보와 무관하게 거래를 할 수밖에 없는 불가피한 사정이 있었다는 점이 인정되면 '이용'이 부정될 수 있습니다. 실무에서 법원이 실제로 살펴보는 것은 정보 취득 시점과 매매 시점의 시간적 근접성, 정보 취득 전후 매매 규모나 매매 패턴의 급격한 변화, 평소 거래 이력과 비교했을 때 이례적인 대량·집중 매수 여부입니다. "우연히 그 시점에 주식을 샀을 뿐"이라는 항변은, 그 이전부터 동일한 규모로 꾸준히 매수해 온 이력이 뒷받침되지 않는 한 받아들여지기 어렵습니다.

예외로 인정되는 경우 — 공개매수예정자의 '이용 의사 없음' 항변

제174조 제2항 단서는 공개매수를 하려는 자가 공개매수공고 이후에도 상당한 기간 동안 주식등을 보유하는 등 미공개정보를 이용할 의사가 없다고 인정되는 경우에는 규제 적용을 배제합니다. 예를 들어 공개매수예정자가 공식 발표 전부터 시장에서 조금씩 지분을 늘려오다가(이른바 토홀드 확보), 공개매수 발표 이후에도 그 지분을 계속 보유하며 실제 인수 절차를 진행하는 경우라면, 그 매수가 정보를 이용한 시세차익 목적이 아니라 정상적인 경영권 인수 절차의 일환이었다는 점이 인정될 수 있습니다.

다만 이 예외는 어디까지나 좁게 해석되어야 합니다. 공개매수공고 직전 단기간에 지분을 집중 매수한 뒤 공고 이후 곧바로 처분해 차익을 실현했다면, 이 단서가 적용될 여지는 거의 없습니다. 또한 이 단서는 공개매수예정자 본인의 행위에 관한 것이어서, 그로부터 정보를 전달받아 매매한 임직원이나 제3자의 책임까지 자동으로 면제해 주는 것은 아니라는 점도 함께 기억해야 합니다.

구체적 사례로 보는 처벌 범위

가상의 사례를 통해 규제 범위를 좀 더 구체적으로 살펴보겠습니다. 인수합병 자문사에 근무하는 직원 A가 자문 업무 중 특정 상장사에 대한 공개매수가 다음 달 중 발표될 예정이라는 사실을 알게 되었고, 이를 배우자 B에게 알려주었습니다. B가 이 말을 듣고 해당 회사 주식을 대량 매수한 뒤 공개매수 발표 후 차익을 실현했다면, A는 제174조 제2항 제5호(계약상대방 임직원)에 해당하는 자로, B는 같은 항 제6호(정보수령자)에 해당하는 자로 각각 처벌 대상이 될 수 있습니다.

여기서 한 가지 더 살펴볼 부분은 B로부터 다시 정보를 전달받은 제3자(재전득자)의 책임입니다. 제174조 제2항 제6호가 규정하는 '받은 자'는 공개매수예정자나 내부자로부터 직접 정보를 전달받은 1차 수령자를 의미한다고 보는 것이 실무의 일반적 해석입니다. B로부터 다시 정보를 전해 들은 제3자는 제174조 제2항의 형사처벌 대상에는 포함되지 않을 수 있지만, 그렇다고 완전히 규제를 벗어나는 것은 아닙니다. 자본시장법 제178조의2가 정한 시장질서 교란행위에 해당해 형사처벌 대신 금융위원회의 과징금 부과 대상이 될 수 있습니다.

정보를 직접 전달받은 1차 수령자는 형사처벌 대상이 되지만, 그로부터 다시 전해 들은 재전득자는 형사처벌 대신 시장질서 교란행위로 과징금 대상이 될 수 있다 — 형사와 행정제재의 경계가 갈리는 지점이다.

처벌 수위 — 징역·벌금부터 몰수·추징까지

제174조 제2항을 위반한 자는 자본시장법 제443조 제1항 제2호에 따라 1년 이상의 유기징역 또는 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금에 처해집니다. 이익이나 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우, 또는 그 6배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한을 5억원으로 봅니다. 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역으로, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중됩니다.

여기에 그치지 않습니다. 자본시장법 제447조는 이 죄로 징역에 처하는 경우 벌금을 필요적으로 병과하도록 정하고 있어, 징역형과 벌금형이 함께 선고되는 것이 원칙입니다. 또한 제447조의2에 따라 위반행위로 취득한 재산은 몰수하고, 몰수가 불가능한 경우 그 가액을 추징합니다. 시세차익을 실현했더라도 그 이익이 고스란히 남는 구조가 아니라, 몰수·추징을 통해 사실상 환수되는 셈입니다. 다만 형사처벌과 별도로 과징금이 함께 부과되지는 않도록, 동일한 위반행위로 벌금이 부과된 경우 금융위원회가 과징금 처분을 취소하거나 그 상당액을 공제할 수 있는 조정 장치도 마련되어 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 지인에게 들은 정보로 주식을 샀는데, 그 지인이 회사 관계자인지 몰랐다면 처벌되나요?

A. 정보수령자로 처벌되려면 전달자가 직무와 관련해 알게 된 미공개정보를 전달한다는 점을 수령자가 인식하고 있었어야 합니다. 전달자가 회사·자문사 관계자라는 사실 자체를 전혀 몰랐고 그렇게 볼 만한 사정도 없었다면, 처벌의 핵심 요건인 인식이 부정될 여지가 있습니다.

Q. 공개매수 발표 전에 우연히 주식을 산 것뿐인데도 처벌 대상이 되나요?

A. 정보를 알기 전부터 동일한 규모로 꾸준히 매수해 온 이력이 있거나, 정보와 무관하게 거래할 수밖에 없는 사정이 뚜렷하다면 '이용'이 부정될 수 있습니다. 다만 정보 취득 이후 매매 규모나 패턴이 이례적으로 바뀌었다면 이런 항변은 받아들여지기 어렵습니다.

Q. 이미 언론에 소문이 퍼진 상태였는데도 미공개정보로 취급되나요?

A. 법이 정한 공식 공시 절차를 거쳐 실제로 공개되기 전까지는 소문이나 추측성 보도가 있었다는 사정만으로 미공개정보의 성격이 사라지지 않는다는 것이 판례의 태도입니다. 다만 그 정보가 지나치게 모호하고 추상적이어서 일반투자자와 다를 바 없는 위험을 부담하는 수준이라면 규제 대상 정보 자체에 해당하지 않을 수 있습니다.

Q. 공개매수예정자가 미리 지분을 사둔 것도 처벌 대상인가요?

A. 공개매수공고 이후에도 상당한 기간 동안 그 지분을 계속 보유하는 등 정보를 이용할 의사가 없었다고 인정되면 처벌 대상에서 제외될 수 있습니다. 다만 공고 직전 단기간에 집중 매수한 뒤 공고 후 곧바로 처분해 차익을 실현했다면 이 예외가 인정되기 어렵습니다.

Q. 정보를 전달만 하고 본인은 주식을 사지 않았어도 처벌되나요?

A. 제174조 제2항은 미공개정보를 직접 이용하는 행위뿐 아니라 '타인에게 이용하게 하는' 행위도 함께 금지합니다. 본인이 매매하지 않았더라도 다른 사람이 그 정보로 거래하도록 전달했다면 처벌 대상이 될 수 있습니다.

Q. 재산을 이미 다 써버렸다면 몰수·추징을 피할 수 있나요?

A. 취득한 재산은 원칙적으로 몰수하되, 몰수가 불가능한 경우에는 그 가액을 추징하도록 되어 있어 재산을 소비했다는 사정만으로 추징을 피할 수는 없습니다. 추징액 산정 단계에서 실제 이익 규모를 어떻게 계산하는지가 다투어지는 경우가 많습니다.

맺음말

자본시장법 제174조 제2항은 공개매수라는 특수한 상황에서 발생하는 미공개정보 이용행위를 별도로 규제하면서도, 처벌 대상자의 범위와 '이용'의 판단 기준을 폭넓게 인정하는 방향으로 해석되고 있습니다. 정보를 직접 취득한 사람뿐 아니라 이를 전달받은 배우자·지인까지 처벌 대상이 될 수 있고, 형사처벌을 피하더라도 시장질서 교란행위로 과징금 제재를 받을 수 있다는 점에서 규제망이 생각보다 촘촘합니다.

수사기관은 공개매수 발표 전후의 계좌 거래내역, 통신기록, 자금 이동 경로를 함께 확인해 정보 전달 경위와 매매 패턴을 재구성하는 방식으로 수사를 진행하는 경우가 많습니다. 수원과 경기남부 지역에서도 스타트업 관계자나 상장사 임직원들이 이와 관련한 문의를 하는 경우가 드물지 않은데, 조사 초기 단계에서부터 정보 취득 경위와 거래 이력을 정리해 대응하는 것이 유리합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.