13세 이상 16세 미만 강제추행, 폭행·위계·동의 여부로 적용 조문이 세 갈래로 갈린다 

강제추행 사건에서 피해자가 13세 이상 16세 미만이라는 사실 하나만으로도 적용되는 법 조문이 완전히 달라질 수 있습니다. 같은 나이대의 사건이라도 실제로 폭행이나 협박이 있었는지, 폭행 없이 위계나 위력을 썼는지, 아니면 겉보기엔 합의처럼 보였는지에 따라 아동·청소년의 성보호에 관한 법률과 형법 중 어느 조문이 적용되는지가 갈리고, 그 결과 선고형의 하한선 자체가 달라집니다. 특히 2020년 형법 개정으로 이 나이대에는 이른바 '의제강제추행' 조문까지 새로 얹혀, 13세 이상 16세 미만 구간은 유독 조문 선택을 둘러싼 다툼이 첨예한 영역이 되었습니다. 이 글에서는 어떤 상황에서 어느 조문이 적용되는지, 그 세 갈래가 실무에서 형량과 방어 전략에 어떤 차이를 만드는지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

"13세 이상 16세 미만" 구간이 유독 조문 다툼이 첨예한 이유

성범죄 사건에서 피해자의 나이는 어떤 조문이 적용되는지를 가르는 핵심 변수입니다. 13세 미만 피해자에 대한 강제추행은 성폭력처벌법 제7조가 최우선으로 적용되어 벌금형 자체가 없이 5년 이상의 징역부터 시작하는 가장 무거운 영역이고, 16세 이상 19세 미만 피해자에 대해서는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 아청법)만이 문제 되는 비교적 단순한 구조입니다. 그런데 13세 이상 16세 미만 구간은 이 두 경계 사이에 끼어 있으면서도, 2020년 형법 개정으로 새로 생긴 별도 조문 하나가 추가로 겹쳐지는 유일한 나이대입니다.

이 나이대에서 실제로 후보가 되는 조문은 세 가지입니다. 폭행이나 협박으로 추행했다면 아청법 제7조 제3항, 폭행·협박 없이 위계나 위력을 썼다면 같은 법 제7조 제5항, 그리고 폭행도 위계도 없이 겉으로는 합의처럼 보였다면 형법 제305조 제2항의 이른바 의제강제추행이 각각 적용됩니다. 세 조문 모두 '강제추행'이라는 결과를 두고 벌어지는 사건에 적용되지만, 어떤 방식으로 그 상황에 이르렀는지에 따라 갈리고, 뒤에서 보듯 정해지는 형의 하한선 자체가 달라진다는 점에서 수사·재판 단계의 실질적 쟁점이 됩니다. 아래에서는 이 세 갈래를 순서대로 짚어보겠습니다.

같은 13~16세 피해자라도 폭행·위계·동의 중 무엇이 있었는지에 따라 아청법 제7조 제3항, 제5항, 형법 제305조 제2항 중 적용되는 조문이 달라진다.

폭행·협박이 있었다면 — 아동·청소년성보호법 제7조 제3항

형법 제298조가 정한 강제추행은 원래 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자"를 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정합니다. 그런데 판례는 이때의 폭행·협박이 반드시 추행에 앞서 상대방의 반항을 억압할 정도로 강해야 한다고 보지 않습니다. 갑자기 신체 부위를 만지는 행위처럼 폭행 행위 자체가 곧 추행에 해당하는 이른바 '기습추행'도 강제추행으로 인정되는 것이 실무의 일반적인 태도이고, 이 경우 폭행의 정도는 상대방의 의사에 반하는 유형력 행사로 충분합니다.

피해자가 아동·청소년, 즉 19세 미만인 경우에는 형법 제298조가 아니라 특별법인 아청법 제7조 제3항이 우선 적용됩니다. 이 조항은 아동·청소년에 대하여 형법 제298조의 죄를 범한 자를 2년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있어, 일반 형법상 강제추행보다 형이 훨씬 무겁게 설계되어 있습니다. 13세 이상 16세 미만 피해자에게 실제 폭행이나 협박이 있었다는 사실이 인정되면, 그 뒤 살펴볼 다른 두 조문을 검토할 필요 없이 이 조항이 바로 적용됩니다.

• 적용 요건 — 피해자가 19세 미만이고, 가해자가 폭행 또는 협박으로 추행한 사실이 인정될 것.

• 기습추행 — 폭행이 추행 행위 자체인 경우도 포함(반드시 추행에 선행하는 별개의 유형력일 필요 없음).

• 특별법 우선 — 형법 제298조가 아니라 아청법 제7조 제3항이 적용되어 형이 가중됨.

• 가해자 나이 무관 — 아청법은 가해자의 연령을 요건으로 하지 않음(다만 형사미성년자는 예외).

폭행 또는 협박이 인정되면 피해자의 동의 여부와 무관하게 아청법 제7조 제3항이 적용되어, 벌금형을 택하더라도 1천만원 이상, 징역형을 택하더라도 2년 이상이 원칙이다.

폭행·협박 없이 위계나 위력을 썼다면 — 같은 법 제7조 제5항

실제 사건에서는 몸싸움에 가까운 유형력 행사 없이, 상대를 속이거나 관계상의 우위를 이용해 추행에 이르는 경우가 적지 않습니다. 여기서 위계는 상대방에게 오인·착각·부지를 일으키고 이를 이용하는 것을 말하는데, 신체 접촉의 의미나 목적을 속이거나 다른 명목을 대며 접근하는 경우가 대표적입니다. 위력은 폭행·협박에 이르지 않더라도 사회적·경제적 지위나 관계상의 우월한 위치를 이용해 상대방의 자유의사를 제압하는 것으로, 학원·과외 강사와 학생, 운동부 지도자와 선수, 온라인에서 형성된 신뢰관계 등에서 자주 문제 됩니다.

아청법 제7조 제5항은 위계 또는 위력으로써 아동·청소년을 추행한 자를 제3항의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다. 즉 형이 앞서 본 폭행·협박에 의한 강제추행과 완전히 동일하게 2년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금이 적용된다는 뜻입니다. 실무에서는 폭행·협박의 존재를 입증하기 어려운 사안에서 수사기관이 위계·위력 구성을 함께 검토하는 경우가 많고, 반대로 피의자 측에서는 접촉이 상대의 진정한 동의에 의한 것이었는지, 오인이나 우월적 지위 이용이 실제로 있었는지를 다투게 됩니다.

위계·위력에 의한 추행은 유형력이 전혀 없어도 성립할 수 있고, 형량은 폭행·협박에 의한 강제추행과 동일하게 취급된다.

폭행도 위계도 없었다면 — 형법 제305조 제2항 의제강제추행

가장 까다로운 유형은 폭행·협박도, 위계·위력도 없이 겉보기에는 상대방의 동의에 따라 접촉이 이루어진 경우입니다. 이런 상황은 원래대로라면 강제추행의 구성요건인 '폭행 또는 협박'을 충족하지 못해 처벌 대상이 아닙니다. 그러나 형법 제305조 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다고 규정해, 이 나이대에 한해서는 동의 여부와 관계없이 강제추행이 있었던 것으로 의제(擬制)합니다.

이 조항은 이른바 'N번방' 사건을 계기로 2020년 개정되어 신설된 규정입니다. 종전에는 의제강간·의제강제추행의 대상이 13세 미만으로 한정되어 있었는데, 미성년자가 온라인에서 성인을 만나 겉으로는 동의한 것처럼 보이는 상황에서도 피해가 발생한다는 문제의식이 반영되어 보호 대상 연령이 16세 미만까지 확대되었습니다. 추행에 해당하는 경우 형법 제298조의 예에 의하므로 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이고, 앞서 본 아청법 제7조와 달리 하한이 정해져 있지 않다는 점이 뒤에서 볼 실질적 차이로 이어집니다.

13세 이상 16세 미만 피해자에 대해서는 폭행·협박·위계·위력이 전혀 없어도, 19세 이상의 가해자라면 동의가 범죄 성립을 막는 사유가 되지 못한다.

세 조문의 형량이 실제로 갈리는 지점 — 하한선의 존재 여부

세 조문 모두 결과적으로는 '강제추행'이라는 이름으로 처벌되지만, 실무에서 체감하는 무게는 상당히 다릅니다. 아청법 제7조 제3항·제5항은 징역 2년 이상 또는 벌금 1천만원 이상이라는 하한이 뚜렷하게 설정되어 있어, 재판부가 선고할 수 있는 형의 최저치 자체가 높게 묶여 있습니다. 작량감경 사유가 없다면 징역형의 집행유예 요건인 3년 이하 징역에 해당하는 형을 선고받기도 쉽지 않고, 실형 가능성이 구조적으로 높아지는 것입니다.

반면 형법 제305조 제2항이 준용하는 제298조는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 상한만 정해져 있을 뿐 하한이 없습니다. 사안의 경위가 상대적으로 가볍고 초범이라면 벌금형이나 집행유예가 선고될 여지가 아청법 위반 사건보다 넓게 열려 있는 구조입니다. 그래서 실제 수사·재판에서는 검찰이 폭행·협박이나 위계·위력의 흔적을 찾아 아청법 제7조로 구성하려 하고, 변호인은 그런 사정이 없었음을 밝혀 형법 제305조 제2항의 의제강제추행으로 한정하려는 다툼이 자주 벌어집니다. 어느 조문이 적용되느냐가 곧 최소 형량의 출발선을 정하기 때문입니다.

• 아청법 제7조 제3항·제5항 — 징역 2년 이상(상한 별도 제한 없음) 또는 벌금 1천만원 이상 3천만원 이하.

• 형법 제305조 제2항(준용 제298조) — 징역 10년 이하 또는 벌금 1천500만원 이하, 하한 없음.

• 실무 함의 — 폭행·위계 인정 여부가 곧 집행유예 가능성의 출발선을 가른다.

가해자가 19세 미만이면 어떻게 되나 — 동년배 관계의 예외

형법 제305조 제2항은 조문 자체에 "19세 이상의 자"라는 가해자 연령 요건을 명시하고 있습니다. 따라서 폭행·협박도 위계·위력도 없이 순수하게 합의에 따른 접촉이었고 가해자가 19세 미만이라면, 이 조항은 애초에 적용되지 않습니다. 이는 나이 차이가 크지 않은 또래 사이의 관계까지 일률적으로 형사처벌하지 않으려는 입법 취지가 반영된 결과입니다.

다만 이 예외는 폭행·협박이나 위계·위력이 전혀 없을 때만 의미가 있습니다. 가해자가 19세 미만이라도 실제로 폭행·협박을 가했거나 위계·위력을 이용했다면 아청법 제7조 제3항·제5항은 가해자의 나이를 요건으로 하지 않으므로 그대로 적용됩니다. 다만 형사미성년자, 즉 만 14세 미만인 경우에는 책임능력이 없어 형사처벌 자체가 불가능하고 소년법상 보호처분의 대상이 될 뿐이며, 14세 이상 19세 미만이라면 소년법에 따른 절차상 특례를 받을 뿐 형사책임 자체는 면제되지 않습니다. 나이 차이가 크거나 관계의 대등성이 의심되는 사안에서는 수사기관이 위력 요소를 적극적으로 살펴 기소하는 경향도 있어, '동년배니까 안전하다'고 단정할 수 없는 경우도 있습니다.

나이는 어떻게 계산하나 — 아동·청소년 정의의 함정

세 조문을 구분하는 기준선인 나이 계산 방식도 실무에서 자주 혼동을 일으킵니다. 형법 제305조 제2항의 13세·16세·19세는 만 나이, 즉 생일을 기준으로 계산합니다. 그런데 아청법 제2조는 "아동·청소년"을 19세 미만인 사람으로 정의하면서도 "19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다"는 단서를 두고 있어, 실제 생일이 되기 전이라도 그 사람이 19세가 되는 해의 1월 1일부터는 이미 아청법상 보호 대상에서 제외됩니다.

예를 들어 생일이 12월인 사람은 만 나이로 아직 18세인 그해 1월 1일부터 이미 아청법상 아동·청소년이 아닌 것으로 취급됩니다. 반면 형법 제305조 제2항이 요구하는 "19세 이상의 자"라는 가해자 요건은 실제 생일이 지나야 충족됩니다. 이처럼 아청법과 형법이 나이를 계산하는 기준 시점이 서로 다르기 때문에, 사건 발생일을 전후해 피해자나 가해자의 나이 구간이 걸쳐 있는 사안에서는 어느 법의 기준으로 계산하느냐에 따라 적용 조문 자체가 달라질 수 있어 정확한 날짜 확인이 필수적입니다.

아청법의 나이는 생일이 아니라 "19세가 되는 해의 1월 1일"을 기준으로 끊기고, 형법 제305조의 나이는 실제 생일을 기준으로 계산되어 서로 다르게 작동한다.

자주 묻는 질문

Q. 피해자가 스스로 동의했다고 진술하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 폭행·협박이나 위계·위력이 있었던 경우라면 동의 여부와 무관하게 아청법 제7조 제3항·제5항이 적용됩니다. 폭행·협박·위계·위력이 전혀 없었더라도 피해자가 13세 이상 16세 미만이고 가해자가 19세 이상이라면 형법 제305조 제2항에 따라 동의는 범죄 성립을 막는 사유가 되지 못합니다.

Q. 가해자가 17세인 경우에도 처벌될 수 있나요?

A. 형법 제305조 제2항은 "19세 이상의 자"만을 처벌 대상으로 하므로, 폭행·협박·위계·위력이 전혀 없었다면 17세 가해자에게는 이 조항이 적용되지 않습니다. 다만 실제로 폭행·협박이나 위계·위력이 있었다면 아청법 제7조는 가해자의 나이를 요건으로 하지 않으므로 여전히 적용될 수 있습니다.

Q. 어느 조문으로 기소되는지는 누가 결정하나요?

A. 수사 단계에서는 검사가 확보된 증거를 바탕으로 폭행·협박이나 위계·위력의 존재 여부를 판단해 공소사실과 적용 법조를 정합니다. 다만 이는 최종 판단이 아니라 재판 과정에서 법원이 증거관계를 다시 심리해 적용 법조를 그대로 인정할 수도, 다르게 판단할 수도 있습니다.

Q. 벌금형으로 끝날 가능성이 있나요?

A. 형법 제305조 제2항이 적용되는 사안이라면 하한이 없어 벌금형이나 집행유예로 마무리될 여지가 상대적으로 넓습니다. 반면 아청법 제7조 제3항·제5항이 적용되는 사안은 징역 2년 이상 또는 벌금 1천만원 이상이라는 하한이 있어, 작량감경 등 별도의 감경 사유가 없다면 벌금형만으로 끝나기 쉽지 않습니다.

Q. 폭행의 정도가 약해도 강제추행으로 인정되나요?

A. 강제추행죄의 폭행·협박은 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도로 강해야 하는 것은 아니며, 판례는 갑작스러운 신체 접촉처럼 폭행 행위 자체가 추행에 해당하는 기습추행도 강제추행으로 인정하고 있습니다. 정도가 약하다는 사정만으로 강제추행이 부정되지는 않는다는 뜻입니다.

Q. 피해자와 나이 차이가 크지 않으면 처벌 위험이 낮아지나요?

A. 폭행·협박·위계·위력이 전혀 없고 가해자가 19세 미만이라면 형법 제305조 제2항이 적용되지 않아 형사처벌의 공백이 생길 수 있습니다. 다만 위력 요소가 있었는지는 개별 관계와 정황에 따라 판단되므로, 나이 차이가 적다는 사정만으로 처벌 가능성이 없다고 단정할 수는 없습니다.

맺음말

13세 이상 16세 미만 피해자에 대한 강제추행은 폭행·협박이 있었는지, 위계·위력이 있었는지, 아니면 그런 사정 없이 동의처럼 보였는지에 따라 아청법 제7조 제3항, 제5항, 형법 제305조 제2항이라는 세 갈래로 적용 조문이 갈리고, 그 결과 선고형의 하한선 자체가 달라집니다. 어느 조문이 적용되느냐는 수사기관이 일방적으로 정하는 것이 아니라 구체적인 사실관계와 증거에 따라 다퉈지는 영역이므로, 사건 초기에 어떤 정황이 확인되는지가 이후 절차 전체의 방향을 좌우합니다.

특히 수원지검·수원구치소 관할을 비롯해 인계동 인근에서 이런 사건으로 조사를 받게 되는 경우, 진술 하나하나가 어느 조문으로 구성될지에 직접 영향을 미치므로 조사 초기 단계부터 신중하게 대응할 필요가 있습니다. 나이 계산의 기준일까지 꼼꼼히 따져야 하는 만큼, 사실관계를 정리해 법리에 맞게 대응 방향을 잡는 과정이 무엇보다 중요합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.