술 취한 미성년자와 관계하면 준강간과 의제강간 중 뭔가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 술자리나 모임 자리에서 미성년자와 성관계를 가진 뒤 “준강간이냐 의제강간이냐”를 두고 혼란스러워하는 상담이 늘고 있습니다. 특히 상대가 만취한 상태였다면 어느 죄가 적용되는지에 따라 방어 전략 자체가 달라지기 때문에, 초기 대응 방향을 정확히 잡는 것이 중요합니다.

상담을 하다 보면 “상대도 술 마시고 좋다고 했다”, “미성년자인 줄은 몰랐다”는 이유로 별문제 없을 것이라 생각하는 분들이 많습니다. 그러나 실제로 수사가 시작되면 이런 사정만으로는 처벌을 피하기 어려운 경우가 대부분입니다.

최근 대법원은 피해자의 나이가 일정 연령에 미달하면 폭행·협박이나 항거불능 상태를 별도로 증명하지 않아도 처벌할 수 있다는 의제강간 법리를 엄격히 유지하는 한편, 준강간이 문제 되는 사안에서는 항거불능 상태를 구체적 정황으로 엄밀하게 판단하고 있습니다.

아래에서는 술에 취한 미성년자와 관계를 가졌을 때 준강간과 의제강간 중 어느 죄가 문제 되는지, 그 갈림길이 무엇인지 최근 법리를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 16세 미만 미성년자와 관계했다면 항거불능 여부와 무관하게 처벌됩니다

13세 미만은 가해자를 가리지 않고, 13세 이상 16세 미만은 19세 이상 가해자에게 의제강간이 성립합니다.

형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자를 강간죄(제297조) 등의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있고, 2020년 개정으로 신설된 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 사람도 마찬가지로 처벌하도록 하고 있습니다. 실무에서는 이를 흔히 ‘의제강간’이라 부릅니다.

의제강간은 폭행이나 협박이 있었는지, 피해자가 저항할 수 없는 상태였는지를 따지지 않습니다. 피해자가 먼저 좋다고 했든, 두 사람이 서로 호감을 갖고 있었든, 나이 요건만 충족되면 성립 여지가 있습니다. “상대도 원했다”는 사정은 의제강간 성립 판단에서는 애초에 고려 대상이 아닙니다.

다만 13세 이상 16세 미만 피해자에 대해서는 가해자가 19세 이상이어야 한다는 연령 제한이 있습니다. 가해자 역시 미성년자, 예컨대 고등학생인 경우에는 제305조 제2항이 적용되지 않고, 뒤에서 살펴볼 준강간 성립 여부만 문제 됩니다.

16세 미만 피해자에 대해서는 만취 여부, 항거불능 여부를 따질 필요 없이 나이만으로 처벌 근거가 마련됩니다.

2. 피해자가 16세를 넘겼거나 가해자가 미성년자라면 준강간 여부가 핵심이 됩니다

준강간은 나이가 아니라 피해자가 심신상실·항거불능 상태였는지로 판가름 납니다.

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하거나 추행한 자를 강간죄 등의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다. 의제강간이 적용되지 않는 16세 이상 미성년자, 또는 13세 이상 16세 미만이지만 가해자가 19세 미만인 사안에서는 이 준강간 성립 여부가 관건이 됩니다.

실무에서 자주 다투어지는 부분은 “어느 정도 취해야 항거불능으로 인정되는가”입니다. 단순히 술을 마셔 기분이 들뜨거나 판단이 조금 흐려진 정도로는 부족합니다.

형법 제299조에서 말하는 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 인하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결).

즉 가해자가 별다른 유형력을 행사하지 않아도 될 정도로 피해자의 판단능력과 대응·조절능력이 결여된 상태여야 합니다. 피해자가 대화를 이어가거나 스스로 이동할 수 있었던 정황이 있다면 법원은 항거불능을 쉽게 인정하지 않는 경향을 보이며, 결국 음주량·언동·기억 단절 여부 같은 구체적 정황이 유무죄를 가르는 핵심 증거가 됩니다.

준강간은 나이가 아니라 피해자가 실제로 판단·저항 능력을 잃은 상태였는지가 유무죄를 가르는 핵심입니다.

3. 결국 두 죄의 갈림길은 피해자와 가해자의 나이입니다

16세 미만이면 의제강간, 16세 이상이거나 가해자가 미성년자면 준강간이 문제 됩니다.

정리하면 피해자가 13세 미만이면 가해자 나이와 관계없이 의제강간이 문제 되고, 피해자가 13세 이상 16세 미만이면 가해자가 19세 이상 성인일 때만 의제강간이 문제 됩니다. 반면 피해자가 16세 이상 미성년자이거나, 13세 이상 16세 미만이라도 가해자가 19세 미만이라면 의제강간 규정이 적용되지 않고 준강간 성립 여부만 남게 됩니다.

두 죄 모두 형법 제297조(강간)의 예에 따라 처벌되므로 법정형 자체는 동일합니다. 그러나 입증 구조는 완전히 다릅니다. 의제강간은 가족관계증명서나 학생증 등으로 나이만 확인되면 되므로 입증이 비교적 간단하지만, 준강간은 피해자의 음주 정도와 당시 상태를 구체적으로 재구성해야 하므로 다툼의 여지가 큽니다.

실무상 나이 요건이 충족되는 사안이라면 수사기관은 입증이 더 명확한 의제강간을 우선 적용하는 경향이 있고, 이론상 두 죄의 요건이 동시에 충족되더라도 미성년자 보호를 위한 특별규정인 의제강간이 준강간에 우선하여 적용되는 것이 일반적입니다.

피해자가 16세 미만인지, 가해자가 19세 이상인지가 의제강간과 준강간을 가르는 실질적 기준입니다.

4. 어느 죄가 적용되든 처벌 수위는 결코 가볍지 않습니다

기본 법정형은 3년 이상 유기징역이고, 상해·사망 결과가 있으면 형이 크게 무거워집니다.

의제강간과 준강간 모두 형법 제297조의 예에 따라 처벌되므로 기본 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 벌금형이 없다는 점에서 재산범죄와는 처벌 구조 자체가 다릅니다.

여기에 더해 피해자가 상해를 입었다면 형법 제301조(강간등 상해·치상)에 따라 무기징역 또는 5년 이상의 징역까지 가능하고, 사망에 이르렀다면 제301조의2(강간등 살인·치사)에 따라 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다. 13세 미만 피해자에 대한 의제강간은 이 상해·치상, 살인·치사 규정까지 그대로 준용됩니다.

준강간의 경우도 마찬가지로 형법 제297조부터 제300조까지의 예에 따르므로, 미수범 처벌 규정(제300조)도 그대로 적용됩니다. 술에 취한 상태를 이용하려다 실행에 옮기지 못한 경우라도 준강간미수로 처벌될 수 있다는 의미입니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

초기 진술과 증거 확보가 사건 전체의 방향을 좌우합니다.

미성년자를 상대로 한 준강간·의제강간 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 또는 인지수사 개시 → ②피해자·피의자 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 피해자가 미성년자인 경우 신상정보 등록·공개 등 부수 처분까지 함께 검토됩니다.

사건 초기에 어떤 자료를 확보하느냐에 따라 의제강간과 준강간 중 어느 죄로 다투게 될지, 실제로 유무죄가 어떻게 갈릴지가 크게 달라집니다. 아래 순서로 상황부터 정리하는 것이 필요합니다.

1. 피해자의 정확한 생년월일과 나이를 우선 확인합니다. 13세, 16세, 19세라는 기준선이 적용 법조 자체를 바꿉니다.

2. 당일 술자리의 시간대별 경과, 음주량, 피해자의 언동을 기억나는 대로 시간순으로 정리합니다.

3. 문자·메신저 대화, CCTV, 목격자 진술 등 당시 피해자의 상태를 뒷받침하거나 반박할 수 있는 자료를 확보합니다.

이러한 자료를 바탕으로 미성년자 성범죄 사건에 전문성 있는 변호사의 조력을 받는다면, 적용 법조에 따른 쟁점 차이를 정확히 파악하고 초기 대응 방향을 세울 수 있습니다.

마치며

술자리에서 벌어진 일이라는 이유로, 또는 “서로 좋아서 그런 것”이라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우를 자주 봅니다.

피해를 입은 미성년자 쪽 입장에서는 사건 직후의 기억이 흐려지기 전에 상담 내용, 문자, 진술을 최대한 상세히 기록해두는 것이 이후 절차에서 큰 도움이 됩니다.

반대로 조사를 받게 된 입장에서도 “미성년자인 줄 몰랐다”, “서로 동의했다”는 말만으로는 방어가 되지 않으며, 적용되는 죄명이 의제강간인지 준강간인지에 따라 다투어야 할 쟁점 자체가 완전히 달라집니다.

저는 의제강간과 준강간이 문제 되는 사건에서 피해자 측과 피의자 측 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 적용 법조를 정확히 가려내는 것이 사건 초반 대응의 출발점이라는 것을 여러 번 확인해 왔습니다.

어느 죄가 적용되는지에 따라 대응 전략 전체가 달라지는 사건인 만큼, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 피해자가 먼저 원해서 그런 것이어도 처벌되나요?

A. 네. 피해자가 16세 미만이라면 동의 여부와 무관하게 의제강간이 성립할 수 있습니다. 폭행·협박이나 항거불능 상태를 별도로 증명할 필요가 없습니다.

Q. 가해자도 미성년자, 예를 들어 고등학생인 경우는 어떻게 되나요?

A. 피해자가 13세 이상 16세 미만이라면 가해자가 19세 이상 성인이어야 의제강간이 성립하므로, 가해자가 미성년자라면 이 규정은 적용되지 않습니다. 다만 피해자가 심신상실·항거불능 상태였다면 준강간 성립 여부는 별도로 문제 될 수 있고, 가해자 연령에 따라 소년법 적용 여부도 함께 검토됩니다.

Q. 술에 조금 취한 정도로도 준강간이 인정되나요?

A. 아닙니다. 단순히 술을 마셔 기분이 좋아지거나 판단이 다소 흐려진 정도로는 부족하고, 판단능력과 저항능력이 실질적으로 결여된 심신상실·항거불능 수준이어야 합니다.

Q. 상대방 나이를 몰랐다고 하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 단순히 몰랐다는 주장만으로는 쉽게 받아들여지지 않습니다. 나이를 확인할 수 있었던 정황, 외모나 언행에서 미성년자임을 알 수 있었는지가 함께 판단되므로 실무상 이 항변이 받아들여지는 경우는 많지 않습니다.

Q. 의제강간과 준강간이 동시에 문제 될 수도 있나요?

A. 이론상 요건이 함께 충족되는 경우가 있을 수 있으나, 미성년자 보호를 위한 특별규정인 의제강간이 우선 적용되는 것이 일반적이며, 실무상 나이 요건이 확인되면 입증이 더 명확한 의제강간으로 진행되는 경우가 많습니다.

Q. 처벌 수위는 구체적으로 어떻게 되나요?

A. 두 죄 모두 강간죄의 예에 따라 기본 법정형은 3년 이상의 유기징역이고, 상해나 사망 결과가 있으면 무기징역까지도 선고될 수 있습니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았다면 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술 내용과 적용 법조 판단이 이후 절차 전체의 방향을 좌우하기 때문입니다.