생일이 지나 만 16세가 된 상대와 관계했는데 처벌되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 데이팅 애플리케이션이나 SNS를 통해 만나 교제하다가, 상대방이 미성년자였다는 사실이 관계가 끝난 뒤에야 드러나 형사 사건으로 번지는 상담이 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중에는 “이미 생일이 지나서 열여섯 살이 됐다고 들었으니 문제없는 거 아니냐”, “상대방이 먼저 나이를 밝히고 만나자고 했다”는 생각으로 안심하고 있다가, 상대방 부모의 고소나 수사기관의 출석 통보를 받고서야 사안의 심각성을 알게 되는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 성범죄에서 피해자의 나이나 상황을 속이거나 이용한 경우 ‘위계’의 개념을 폭넓게 인정하는 방향으로 판단 기준을 정리했고, 헌법재판소 역시 미성년자를 보호하기 위한 나이 기준 자체는 명확히 합헌으로 판단하고 있습니다.

아래에서는 상대방이 열여섯 살 생일을 지난 경우 형법 제305조가 실제로 적용되지 않는지, 그리고 나이 요건이 해소되더라도 여전히 남아 있는 형사 리스크는 무엇인지 최근 법리를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 형법 제305조 제2항은 상대가 열여섯 살 생일을 지났다면 원칙적으로 적용되지 않습니다

피해자의 나이가 13세 이상 16세 미만인 동안에만 성립하는 범죄입니다.

형법 제305조는 미성년자에 대한 간음·추행을 두 단계로 나누어 규정하고 있습니다. 제1항은 13세 미만의 사람에 대해 간음이나 추행을 한 경우로, 동의 여부와 관계없이 강간·강제추행의 예에 따라 처벌합니다. 문제는 제2항입니다. 2020년 5월 19일 개정으로 신설된 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 사람을 형법 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다.

이 조항의 핵심은 개정 전과 달리 위계나 위력, 폭행·협박이 있었는지를 따지지 않는다는 점입니다. 상대방이 자발적으로 동의했다 하더라도, 행위자가 19세 이상이고 상대방이 13세 이상 16세 미만이라면 그 자체로 구성요건을 충족합니다. 헌법재판소도 2024. 8. 29. 선고 2024헌바241 결정에서 이 조항이 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어려운 나이대의 청소년을 보호하기 위한 것으로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단해, 19세 이상 성인이 낸 헌법소원을 받아들이지 않았습니다.

그런데 이 조항이 성립하려면 ‘피해자가 13세 이상 16세 미만’이라는 나이 요건이 행위 당시에 충족돼야 합니다. 상대방이 이미 열여섯 살 생일을 지난 뒤라면, 그 시점 이후의 성관계에는 이 나이 요건 자체가 존재하지 않으므로 형법 제305조 제2항은 적용되지 않는 것이 원칙입니다. 다만 교제가 생일 전부터 이어져 왔다면 생일 이전 시점의 행위는 별도로 판단해야 하고, 검찰은 각 행위 시점을 나눠 공소사실을 구성할 수 있습니다.

상대가 열여섯 살 생일을 지난 뒤의 행위라면, 형법 제305조 제2항이 정한 나이 요건 자체가 빠지므로 이 조항으로는 처벌되지 않는 것이 원칙입니다.

2. 정확한 생년월일과 관계 시점 확인이 사건의 출발점이 됩니다

만 나이는 생일 당일부터 늘어나므로, 하루 차이가 죄의 성립 여부를 가릅니다.

형사재판에서 나이는 만 나이를 기준으로 하고, 생일 당일부터 한 살이 늘어나는 것으로 계산합니다. 따라서 “생일이 지나 열여섯 살이 됐다”는 말이 실제로 맞는지는 기억이나 상대방의 말이 아니라 객관적 서류로 확정해야 합니다.

수사기관은 가족관계증명서나 기본증명서상의 생년월일을 확보한 뒤, 실제 성관계가 있었던 날짜를 카카오톡 대화 내용, 통화 기록, 카드 결제 내역, 숙박업소 출입 기록 등으로 특정해 그 둘을 대조합니다. 생일을 하루 앞두고 만난 경우와 생일 다음 날 만난 경우는 법적 평가가 완전히 달라지므로, 이 시점 특정 작업이 사건 전체의 방향을 좌우합니다.

반대로 행위자가 상대방의 나이를 실제와 다르게 착각한 경우도 문제 됩니다. 상대방의 실제 나이가 16세를 이미 넘겼는데 행위자가 15세로 오인했다면, 형법 제305조 제2항이 요구하는 ‘13세 이상 16세 미만’이라는 객관적 요건 자체가 존재하지 않으므로 이 조항으로 처벌되지 않습니다. 반면 상대방이 실제로는 13세 이상 16세 미만인데 행위자가 16세를 넘겼다고 믿었다면, 그 믿음에 합리적 근거가 있었는지가 쟁점이 되고 상대방의 말만 믿었다는 사정만으로는 고의를 벗어나기 어렵습니다.

나이 요건이 하루 차이로 갈리는 사안일수록, 기억이 아니라 서류와 기록으로 시점을 확정하는 작업이 우선입니다.

3. 나이 요건이 해소돼도 위계나 위력이 있었다면 형법 제302조가 남습니다

상대가 16세를 넘겼어도, 속이거나 압박해 관계를 가졌다면 이야기가 달라집니다.

형법 제302조는 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음하거나 추행한 자를 5년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 여기서 미성년자는 19세 미만 전체를 뜻하므로, 상대방이 16세, 17세, 18세라 하더라도 형법 제305조 제2항의 적용 대상에서는 벗어나지만 제302조가 보호하는 대상에는 여전히 포함됩니다.

실무에서 가장 자주 문제 되는 것은 ‘위계’의 범위입니다. 대법원은 위계에 의한 간음죄에서 위계의 개념을 다음과 같이 폭넓게 정리했습니다.

행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 그 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이에 인과관계를 인정할 수 있고, 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 비금전적·금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결).

이 판단 기준에 따르면, 나이를 속인 것뿐 아니라 교제나 결혼을 약속하며 마음을 얻어낸 경우, 대가 지급을 약속해놓고 이행하지 않은 경우, 신뢰관계나 우월한 지위를 이용해 상대방이 정확한 판단을 하지 못하게 만든 경우까지 위계로 인정될 여지가 넓어졌습니다. 상대방이 16세를 넘겨 형법 제305조 제2항의 적용 대상에서 벗어났다고 하더라도, 이러한 사정이 있었다면 형법 제302조가 적용될 수 있습니다.

나이 요건이 해소됐다는 사정만으로 모든 형사 리스크가 사라지는 것은 아니며, 위계나 위력이 있었는지가 별도로 문제 됩니다.

4. 대가가 오갔거나 폭행·협박이 있었다면 청소년성보호법이 더 무겁게 적용됩니다

아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 ‘아동·청소년’은 19세 미만 전체를 뜻합니다.

아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 정한 ‘아동·청소년’은 19세 미만의 사람 전체를 가리키므로, 상대방이 16세, 17세, 18세라 하더라도 여전히 이 법의 보호 대상입니다. 같은 법 제13조 제1항은 아동·청소년에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의 제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 성적 행위를 한 경우 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다.

대법원은 2016. 2. 18. 선고 2015도15664 판결에서 이 조항이 ‘성매매’가 아니라 ‘성을 사는 행위’라는 표현을 쓴 이유는 아동·청소년을 보호·구제 대상으로 보고 성매매의 주체가 될 수 없다고 보았기 때문이라고 밝혔습니다. 대가의 범위도 현금에 한정되지 않고 숙식 제공, 유흥비 대납, 취업 알선 같은 편의 제공까지 폭넓게 인정됩니다. 나이가 16세를 넘겼다는 사정은 이 조항의 성립 여부에 아무런 영향을 주지 않습니다.

여기에 폭행이나 협박까지 더해진다면 처벌 수위는 한층 더 높아집니다. 같은 법 제7조 제1항은 폭행 또는 협박으로 아동·청소년을 강간한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있고, 제3항은 강제추행에 해당하는 행위를 한 경우 2년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있어, 형법상 성인을 대상으로 한 같은 유형의 범죄보다 형량이 훨씬 무겁게 설계돼 있습니다.

대가나 강제성이 있었다면, 상대의 나이가 16세를 넘겼는지는 처벌 여부에 영향을 주지 못합니다.

5. 고소나 조사 통보를 받았다면 이렇게 절차가 진행됩니다

고소장 접수 전 자료 정리가 사건 전체의 방향을 결정합니다.

미성년자 관련 성범죄 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부경찰서·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 또는 인지수사 착수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소되면 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 나이 요건이나 위계·대가 여부에 다툼이 있는 사안은 구속영장이 청구되는 경우도 있어 초기 대응이 특히 중요합니다.

조사 통보를 받았거나 상대방 측에서 문제를 제기했다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 상대방의 정확한 생년월일을 확인할 수 있는 자료(가족관계증명서, 학교생활기록부 등)와 관계가 시작·지속된 시점을 특정할 수 있는 대화 기록을 정리합니다.

2. 만남 과정에서 금전, 물품, 편의 제공이 오갔는지, 오갔다면 그 시점과 대가성 여부를 확인합니다.

3. 나이·직업·결혼 여부 등에 관해 상대방을 속인 사실이 있었는지, 상대방이 그 말을 믿고 관계에 응했다고 볼 정황이 있는지 점검합니다.

이러한 자료를 바탕으로 미성년자 관련 성범죄 사건 대응 경험이 있는 변호사의 도움을 받는다면, 나이 요건 충족 여부와 위계·대가 해당 여부를 초기 단계에서부터 정리해 대응 방향을 잡을 수 있습니다.

마치며

미성년자와 관련된 성범죄 사건은 “나이를 확인했다”, “동의를 받았다”는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 특히 상대방이 이미 열여섯 살 생일을 지났다고 알고 있었던 경우라면 더더욱 문제가 없다고 안심하기 쉽습니다.

고소를 고민하는 피해자나 그 가족 입장에서는 관계가 언제부터 시작됐는지, 그 과정에서 금전이나 편의 제공, 신분이나 감정에 관한 기망이 있었는지를 시간 순서대로 정리하는 것이 먼저입니다.

반대로 조사를 받게 된 상대방 입장에서도 “나이를 물어봤고 그렇게 답했다”는 사정만으로는 충분한 방어가 되지 않으며, 실제 생년월일과 관계 시점, 위계나 대가에 해당할 만한 정황이 있었는지를 객관적으로 따져봐야 합니다.

저는 미성년자 관련 성범죄 사건에서 고소를 진행하는 쪽과 조사를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 나이 요건 하나를 어떻게 확정하고 어떤 법조를 적용하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

나이가 지났다고 안심하기 전에, 정확한 법리부터 확인하는 것이 먼저입니다. 지금 상황이 애매하다면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 상대방이 생일이 지나 열여섯 살이 됐다고 말해서 믿고 만났는데도 문제가 되나요?

A. 상대방의 실제 생년월일과 관계 시점을 서류로 확인했을 때 정말로 열여섯 살 생일이 지난 뒤였다면 형법 제305조 제2항은 적용되지 않는 것이 원칙입니다. 다만 나이 외에 위계나 대가 제공 등 다른 사정이 있었는지는 별도로 확인해야 합니다.

Q. 열여섯 살이 넘었으면 이제 완전히 성인처럼 취급되나요?

A. 아닙니다. 형법 제305조 제2항의 적용 대상에서만 벗어날 뿐, 19세 미만이라면 형법 제302조와 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 보호 대상에는 여전히 포함됩니다.

Q. 상대방이 먼저 만나자고 하고 동의했는데도 처벌될 수 있나요?

A. 상대방이 13세 이상 16세 미만이고 행위자가 19세 이상이라면 동의 여부와 관계없이 형법 제305조 제2항이 적용됩니다. 2020년 개정으로 위계나 위력이 없어도 처벌 대상이 되도록 바뀌었습니다.

Q. 관계 당시 정확한 날짜가 기억나지 않으면 어떻게 되나요?

A. 수사기관은 카카오톡 대화, 통화 기록, 카드 결제 내역 등 객관적 자료로 시점을 특정합니다. 기억에만 의존하기보다 관련 자료를 미리 확보해두는 것이 방어에 도움이 됩니다.

Q. 용돈이나 선물을 준 적이 있는데 대가로 인정되나요?

A. 금품뿐 아니라 편의 제공까지 폭넓게 대가로 인정될 수 있습니다. 다만 통상적인 교제 과정에서의 선물인지, 성적 행위와 결부된 대가인지는 구체적 정황에 따라 판단이 달라집니다.

Q. 형사 고소와 별개로 민사 손해배상도 가능한가요?

A. 가능합니다. 형사 사건에서 확보되는 수사 기록이 민사상 손해배상 청구의 입증 자료로 활용되는 경우가 많아, 병행 대응이 유리한 경우가 많습니다.

Q. 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술과 자료 정리가 나이 요건, 위계·대가 여부에 대한 이후 판단 전체에 영향을 미치기 때문입니다.