저도 고등학생인데 15세와 사귄 게 의제강간인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 학생 커뮤니티와 온라인 상담을 보면, 나이 차이가 있는 학생 커플, 특히 고등학생과 중학생 또는 나이 어린 고등학생 사이의 교제를 둘러싸고 “이것도 의제강간에 해당하느냐”는 질문이 부쩍 늘었습니다. 상대가 만 15세라는 사실 하나만으로 곧바로 형사처벌 대상이 되는 것처럼 겁을 먹는 분들이 많습니다.

제가 상담한 학생·학부모분들 중에는 “저도 미성년자인데 설마 처벌받겠어요”, “서로 좋아서 사귀는 건데 무슨 문제가 되겠어요”라는 생각으로 안심하고 있다가, 이별 후 상대방 부모가 뒤늦게 문제를 삼거나 학교에 신고가 접수되면서 갑자기 경찰 조사 통보를 받고 당황하는 경우를 자주 봅니다. “사귀는 사이였다”는 항변만으로는 조사 자체를 막을 수 없고, 실제로 어떤 법 조항이 적용되는지는 나이와 강제성 여부에 따라 완전히 달라집니다.

최근 헌법재판소는 13세 이상 16세 미만 청소년을 대상으로 한 성적 행위에 대해 동의 여부와 무관하게 엄격하게 처벌하는 취지의 입법을 합헌으로 재확인했습니다. 다만 이 조항이 실제로 적용되려면 행위자 쪽의 나이 요건도 함께 충족돼야 한다는 점은 의외로 잘 알려져 있지 않습니다.

아래에서는 상대가 만 15세인 경우 의제강간이 어떤 요건에서 성립하는지, 본인도 미성년자라는 사정이 어떤 의미를 갖는지, 그리고 사진·영상 교환이나 조사 통보를 받았을 때 무엇부터 확인해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 상대가 15세라는 이유만으로 의제강간이 성립하는 것은 아닙니다

의제강간 성립의 핵심은 나이 차이가 아니라, 행위자가 ‘19세 이상의 성인’인지 여부입니다.

형법 제305조는 미성년자에 대한 간음·추행을 두 단계로 나누어 규정합니다. 상대방이 13세 미만이면 행위자의 나이와 무관하게 강간·유사강간·강제추행 등의 예에 따라 처벌되지만, 상대방이 13세 이상 16세 미만인 경우에는 행위자가 19세 이상일 것이라는 별도 요건이 붙습니다. 질문에서 말씀하신 15세는 바로 이 두 번째 구간, 즉 13세 이상 16세 미만에 해당합니다.

이 두 번째 구간의 조문은 다음과 같이 규정되어 있습니다.

19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 경우에는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다(형법 제305조 제2항).

즉 이 조항은 문언 자체에 “19세 이상의 자”라는 행위자 요건을 명시하고 있습니다. 행위자가 19세 미만이라면, 상대방이 만 15세이고 실제 성적 접촉이 있었다 하더라도 이 조항을 근거로 의제강간죄를 적용할 수는 없습니다. 흔히 “나이차 예외”라고 불리는 이 구조 때문에, 비슷한 또래끼리의 교제는 이 조항의 적용 범위 밖에 놓이게 됩니다.

다만 이 요건이 충족되어 실제로 적용되는 경우의 형량은 결코 가볍지 않습니다. 준용되는 형법 제297조(강간)는 3년 이상의 유기징역, 제297조의2(유사강간)는 2년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있어, 동의 여부와 관계없이 성인 행위자에게는 매우 무거운 처벌이 뒤따릅니다.

의제강간 성립 여부를 가르는 첫 번째 기준은 상대방의 나이가 아니라, 행위자가 19세 이상인지 여부입니다.

2. ‘저도 미성년자’라는 사실이 자동으로 무죄를 보장하지는 않습니다

실제 만 나이를 정확히 확인하는 것이 사건 판단의 출발점입니다.

형법 제305조 제2항의 “19세 이상”은 만 나이를 기준으로 합니다. 2023년 6월 시행된 나이 계산 통일화(이른바 만 나이 통일법) 이후 형사법상 나이는 예외 없이 만 나이로 계산되므로, “나는 고등학생이니까 당연히 19세 미만”이라고 단정할 수 없습니다. 고등학교 3학년 중에도 생일이 이미 지나 만 19세에 도달한 경우가 있고, 이 경우 위 조항의 “19세 이상”에 그대로 해당할 수 있습니다. 반대로 상대방과의 정확한 나이 차이, 즉 상대방이 만 13세 이상 16세 미만 구간에 실제로 해당하는지도 함께 확인해야 합니다.

본인이 만 19세 미만이어서 형법 제305조 제2항 자체가 적용되지 않는다 하더라도, 그것이 형사책임 전체가 없다는 의미는 아닙니다. 형법은 나이에 따라 형사책임을 단계적으로 다르게 취급합니다.

14세가 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다(형법 제9조).

즉 만 14세 미만은 형사미성년자로서 애초에 범죄가 성립하지 않고(다만 10세 이상이면 소년법상 보호처분 대상인 촉법소년에는 해당할 수 있습니다), 만 14세 이상 19세 미만은 범죄소년으로 형사책임 자체는 인정되지만 사안에 따라 소년법에 따른 보호처분 절차로 갈릴 수 있습니다. 반면 만 19세 이상은 형법 제305조 제2항이 그대로 적용되는 성인입니다. 즉 본인의 나이 구간에 따라 “범죄 자체가 성립하지 않는 경우”, “형사책임은 있으나 절차가 소년법으로 갈리는 경우”, “의제강간 조항이 그대로 적용되는 경우”가 전혀 다르게 나뉜다는 뜻입니다.

‘나도 미성년자’라는 사정은 형사책임을 자동으로 없애주지 않으며, 정확한 만 나이 확인이 사건 판단의 출발점입니다.

3. 서로 좋아서 만난 사이라도, 강제성이나 대가가 끼면 이야기가 완전히 달라집니다

폭행·협박이나 금전적 대가가 개입하면, 나이 차이와 무관하게 별도 범죄가 성립합니다.

지금까지 살펴본 나이 요건은 어디까지나 “서로 합의된 관계”를 전제로 한 것입니다. 만약 상대방의 의사에 반해 폭행이나 협박을 동원했다면, 형법 제297조(강간)·제298조(강제추행)는 피해자와 가해자의 나이나 나이 차이를 별도로 요구하지 않습니다. 행위자가 촉법소년·범죄소년 구간에 있더라도 형사절차 자체는 개시될 수 있고, 다만 그 이후 소년부로 송치되는지, 형사재판을 받는지가 나이와 사안의 경중에 따라 갈릴 뿐입니다.

또한 교제 과정에서 용돈이나 선물, 숙박비 등 금전적·물질적 대가가 오간 정황이 있다면, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 아동·청소년의 성을 사는 행위로 별도 처벌될 소지가 생깁니다. 이 유형의 처벌 규정은 상대방의 동의나 교제 관계 여부, 행위자의 나이 차이를 이유로 적용을 면제해 주지 않습니다.

헌법재판소도 2024. 6. 27. 선고 2022헌바106 등 결정에서, 13세 이상 16세 미만의 청소년은 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어렵고 성적 학대나 착취 여부를 스스로 평가하기 어려운 상태에 있다는 점을 들어 이 연령대에 대한 강한 보호 필요성을 재확인한 바 있습니다. 즉 “서로 좋아서 만난 사이”라는 항변은 순수한 교제 관계 자체를 문제 삼지 않는다는 의미일 뿐, 강제성이나 대가가 개입된 순간부터는 별개의 엄격한 잣대가 적용된다는 점을 함께 보여줍니다.

순수한 교제는 처벌 대상이 아니지만, 폭행·협박이나 대가가 끼어드는 순간 나이 차이와 무관하게 별도 범죄가 성립합니다.

4. 사진이나 영상은 동의하고 주고받았어도 별도의 중대한 범죄가 될 수 있습니다

본인이 스스로 촬영해 보낸 사진이라도 아동·청소년성착취물 문제에서 자유롭지 않습니다.

교제 중 신체 사진이나 영상을 주고받는 경우가 있는데, 이 부분은 앞서 살펴본 의제강간 요건과 완전히 별개의 문제입니다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조는 아동·청소년성착취물의 제작·배포 등을 처벌하며, 제작에 대해서는 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 매우 무거운 법정형을 두고 있습니다. 상대방이 15세라면 그 신체가 촬영된 영상물은 이 조항이 말하는 아동·청소년성착취물에 해당할 수 있습니다.

실무에서 특히 주의해야 할 부분은, 촬영을 상대방 본인이 직접 했더라도 “제작”에 해당할 수 있다는 해석입니다. 촬영을 요청하거나 유도한 쪽, 또는 그 영상물을 전달받아 소지·저장한 쪽 모두 이 조항의 적용에서 자유롭지 않습니다. “내가 시킨 게 아니라 상대가 스스로 찍어 보낸 것”이라는 사정이나, 서로 동의했다는 사정만으로는 처벌을 면하기 어렵습니다.

더 나아가 이별 후 이런 사진·영상을 유포하겠다고 위협하거나 실제로 유포하는 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 촬영물 관련 범죄, 협박죄 등이 추가로 문제 되며, 이는 최초 촬영이 합의로 이뤄졌는지와 무관하게 별도로 성립합니다.

서로 동의하고 주고받은 사진·영상이라도, 아동·청소년성착취물에 해당하면 의제강간과는 별개로 훨씬 무거운 처벌 대상이 됩니다.

5. 신고나 조사 통보를 받으면 절차는 나이에 따라 갈립니다

조사 초기에 본인·상대방의 정확한 만 나이와 관계의 실체를 정리하는 것이 절차 전체를 좌우합니다.

이런 사안은 보통 ①학부모나 학교, 상대방 측의 신고로 관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 여성청소년과에 접수되고 → ②피해자·행위자 각각에 대한 조사가 진행되며, 이 단계에서 행위자의 정확한 만 나이가 확인됩니다 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 후, 행위자가 만 19세 미만이면 사안의 경중에 따라 소년부로 송치될지 형사재판으로 갈지가 결정됩니다 → ④형사재판으로 진행되면 법원(수원지방법원)에서, 소년보호사건으로 갈리면 별도 절차로 심리가 이뤄집니다.

조사 통보를 받았다면 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 본인과 상대방의 정확한 만 나이를 가족관계증명서 등 공적 서류로 먼저 확인합니다.

2. 교제 기간 동안의 대화 기록을 확보해, 서로 동의한 관계였는지, 강제성이나 대가를 의심할 정황이 있는지를 대조합니다.

3. 사진·영상을 주고받은 사실이 있다면 임의로 삭제하기 전에 먼저 법률 상담을 통해 처리 방향을 정합니다(증거인멸로 오인될 수 있습니다).

이러한 자료를 바탕으로 청소년 성범죄 사건 경험이 있는 변호사의 조력을 받으면, 의제강간 적용 여부와 별도로 문제 될 수 있는 다른 혐의까지 함께 점검할 수 있습니다.

마치며

학생 사이의 연애 문제는 “사귀는 사이인데 설마 신고까지 하겠어”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 그러나 관계가 틀어지거나 부모가 개입하는 순간, 상황은 순식간에 형사 사건으로 바뀔 수 있습니다.

자녀를 보호해야 하는 부모 입장에서는 상대방의 나이, 강제성 여부, 사진·영상 교환 여부를 감정적으로만 접근하기보다 사실관계부터 정리하는 것이 우선입니다. 반대로 조사 통보를 받은 학생과 그 보호자 입장에서도 “서로 좋아해서 만난 사이였다”는 항변만으로는 충분하지 않습니다. 행위자의 정확한 만 나이, 관계의 실체, 사진·영상 관련 사실관계에 따라 결론이 크게 달라집니다.

저는 청소년 사이의 교제 문제로 피해를 호소하는 쪽과, 반대로 의제강간·성착취물 혐의로 조사받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 초기에 나이와 사실관계를 어떻게 정리하느냐에 따라 사건의 방향이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 저도 고등학생인데, 정말 처벌을 안 받나요?

A. 상대방이 13세 이상 16세 미만이고 본인이 만 19세 미만이라면 형법 제305조 제2항의 의제강간 조항 자체는 적용되지 않습니다. 다만 강제성이나 대가가 있었다면 다른 조항으로 문제 될 수 있고, 본인의 정확한 만 나이도 함께 확인해야 합니다.

Q. 사귀는 사이였는데 상대방 부모가 뒤늦게 고소하면 어떻게 되나요?

A. 교제 사실 자체는 처벌 대상이 아니지만, 고소가 접수되면 경찰 조사는 진행됩니다. 조사 과정에서 실제 나이, 관계의 경위, 강제성 여부가 확인되며, 이 결과에 따라 이후 절차가 달라집니다.

Q. 이미 헤어졌는데 예전 사진을 이유로 문제 삼으면 어떻게 되나요?

A. 촬영 당시 동의가 있었더라도, 그 영상물이 아동·청소년성착취물에 해당하면 소지·보관 자체가 별도로 문제 될 수 있습니다. 유포 협박이 있었다면 협박죄 등도 함께 검토됩니다.

Q. 성관계 없이 사진만 주고받았는데도 처벌 대상인가요?

A. 그럴 수 있습니다. 의제강간과 아동·청소년성착취물 관련 규정은 서로 다른 조항이므로, 성관계가 없었다는 사정만으로 사진·영상 관련 책임까지 사라지지는 않습니다.

Q. 만 19세를 넘긴 시점에 만난 사이라면 안전한가요?

A. 상대방이 16세 이상이라면 형법 제305조 제2항 자체가 적용되지 않는 구간입니다. 다만 상대방 나이가 13세 이상 16세 미만이라면, 본인이 만 19세 이상인 순간부터 이 조항이 그대로 적용됩니다.

Q. 촉법소년이라 아무 문제 없다고 들었는데 맞나요?

A. 만 14세 미만은 형사처벌은 받지 않지만 소년법상 보호처분 대상이 될 수 있고, 만 14세 이상이면 형사책임 자체는 인정됩니다. 나이 구간에 따라 절차가 다를 뿐 “아무 문제 없다”는 의미는 아닙니다.

Q. 조사 통보를 받았는데 지금 당장 무엇부터 해야 하나요?

A. 본인과 상대방의 정확한 만 나이 확인, 대화 기록 확보, 사진·영상 임의 삭제 자제가 우선입니다. 첫 조사 전에 변호사와 상담해 어떤 조항이 실제로 문제 되는지 미리 점검하는 것이 좋습니다.