15세와 관계 시도하다 그만뒀는데 의제강간 미수인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 채팅 애플리케이션이나 SNS로 알게 된 상대와 만나 성적인 접촉을 시도했다가, 실행 도중 스스로 멈추거나 상대의 저항 또는 주변 상황 때문에 중단된 사건으로 상담을 받으러 오시는 분들이 늘고 있습니다.

이런 분들이 공통적으로 하시는 말씀이 있습니다. “실제로 관계까지 간 것도 아니고 제가 알아서 멈췄는데 그래도 처벌받나요”, “그만뒀으니 미수도 아니고 그냥 없었던 일 아닌가요”라는 생각입니다. 그런데 상대가 15세라는 사실이 확인되는 순간, 이 안심은 대부분 무너집니다. 결과가 발생했는지가 아니라 어디까지 실행에 나아갔는지가 처벌 여부를 가르기 때문입니다.

최근 대법원은 13세 미만 미성년자를 대상으로 한 의제강간·강제추행 사건에서 확립한 미수범 처벌 법리를 폭넓게 유지하고 있고, 이 흐름은 2020년 신설된 13세 이상 16세 미만 조항에도 그대로 이어집니다. 스스로 멈췄다는 사정 하나만으로 형사책임 자체가 사라지는 것은 아닙니다.

아래에서는 15세를 상대로 한 성적 접촉 시도가 어느 시점부터 의제강간 미수로 처벌되는지, 그리고 스스로 그만둔 경우와 외부 사정으로 중단된 경우가 형량에서 어떻게 다르게 취급되는지 최근 법리를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 15세는 형법상 별도의 보호를 받는 의제강간 대상 연령입니다

19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람과 간음하면 동의 여부와 관계없이 강간죄의 예로 처벌됩니다.

형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자를 강간(제297조)·유사강간(제297조의2)·강제추행(제298조) 등의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다. 이른바 ‘미성년자 의제강간·의제추행’ 조항입니다.

2020년 5월, 이른바 N번방 사건을 계기로 형법 제305조 제2항이 신설되면서 보호 범위가 넓어졌습니다. 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 경우에도 제1항과 같은 예로 처벌하도록 한 것입니다. 상대가 실제로 동의했는지, 만남을 먼저 제안한 쪽이 누구였는지는 이 조항의 성립 여부에 영향을 주지 않습니다.

여기서 중요한 것은 가해자의 연령 요건입니다. 제2항은 행위자가 19세 이상일 것을 명문으로 요구하므로, 상대가 15세라 하더라도 행위자가 19세 미만이라면 이 조항이 곧바로 적용되지는 않고, 폭행·협박 등 별도 구성요건이나 아동복지법·청소년성보호법상 다른 규정의 적용 여부를 따로 검토해야 합니다. 반대로 행위자가 19세 이상이라면, 무엇을 시도했는지에 따라 형량도 달라집니다. 삽입 행위(간음)를 시도했다면 강간죄의 예로 3년 이상의 유기징역, 구강·항문 등에 대한 유사성행위를 시도했다면 유사강간죄의 예로 2년 이상의 유기징역, 신체 접촉 수준의 추행이었다면 강제추행죄의 예로 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이 기준이 됩니다.

19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 상대로 간음·추행을 시도했다면, 동의 여부와 무관하게 형법 제305조 제2항이 적용되는 사건입니다.

2. 몸을 만지거나 옷을 벗기는 등 간음을 향한 행위가 시작된 순간부터 미수가 성립합니다

실행의 착수가 있어야 범죄가 되고, 그 이전 단계라면 의제강간 미수조차 성립하지 않습니다.

형법 제25조는 미수범을 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때”로 정의합니다. 즉 미수가 성립하려면 먼저 ‘실행의 착수’, 다시 말해 구성요건에 해당하는 행위를 실제로 시작했다는 사실이 있어야 합니다.

실무에서 실행의 착수 여부는 만나자고 제안하거나 성적인 대화를 나눈 단계에서 곧바로 인정되지 않습니다. 판례와 통설은 구성요건적 결과 발생과 밀접하게 관련된 객관적 행위, 즉 간음을 향해 옷을 벗기거나 신체를 밀착시키는 등의 행위가 시작된 시점을 착수 시점으로 봅니다. 만남 약속만 잡고 실제로 몸에 손을 대지 않은 단계에서 중단했다면, 미수가 아니라 아예 처벌 대상이 되는 행위 자체가 없었던 것으로 평가될 여지가 큽니다.

반대로 옷을 벗기려 하거나, 간음을 향해 신체를 접촉·밀착시키는 등 객관적으로 간음을 지향한 행위가 이미 시작됐다면, 이후 삽입에 이르지 못하고 그만두었더라도 실행의 착수는 이미 인정됩니다. “시도하다 그만뒀다”는 표현이 실제로 가리키는 지점이 착수 이후인지 이전인지에 따라, 같은 상담 내용이라도 결론이 완전히 달라집니다.

만남만 잡고 신체 접촉 이전에 그만뒀다면 착수 자체가 없었을 여지가 있지만, 간음을 향한 신체 접촉이 시작된 뒤 멈췄다면 이미 미수가 성립합니다.

3. 13세 미만 사건에서 확립된 미수범 처벌 법리가 13세 이상 16세 미만 사건에도 그대로 이어집니다

‘그 예에 의한다’는 문구는 법정형뿐 아니라 미수범 처벌까지 포함한다는 것이 대법원의 해석입니다.

형법 제305조 제1항은 강간죄·강제추행죄의 미수범을 처벌하는 형법 제300조를 별도로 인용하지 않습니다. 조문만 보면 미수범 처벌 근거가 불분명해 보일 수 있는 지점입니다. 그러나 대법원은 이 문제를 정면으로 다루면서 다음과 같이 판단했습니다.

미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형 뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석된다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결).

형법 제305조 제2항 역시 “제1항의 예에 의한다”고 규정해 결국 같은 준용 구조를 그대로 따라갑니다. 2006도9453 판결이 제1항에 대해 확립한 해석, 즉 ‘예에 의한다’는 문구가 미수범 처벌까지 포함한다는 논리는 조문 구조가 동일한 제2항 사건에도 그대로 적용되는 것으로 실무에서 받아들여지고 있습니다. 상대가 13세 미만이든 13세 이상 16세 미만이든, 미수에 그쳤다는 사정이 처벌 자체를 면제해 주지는 않습니다.

‘13세 미만’ 사건에서 확립된 미수범 처벌 해석은 조문 구조가 같은 ‘13세 이상 16세 미만’ 사건에도 그대로 적용됩니다.

4. 실행 도중 그만둔 이유가 자의인지 외부 사정인지에 따라 형량이 크게 달라집니다

스스로 멈췄다면 형이 필요적으로 감경·면제되지만, 발각이 두려워 멈췄다면 임의적 감경에 그칩니다.

미수범 안에서도 형법은 두 가지를 구분합니다. 형법 제25조의 장애미수는 형을 기수범보다 감경할 수 있다고 정해 법원의 재량에 맡기지만, 형법 제26조의 중지범(중지미수)은 범인이 자의로 실행행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 때에 형을 감경 또는 면제한다고 정해 법원이 반드시 형을 낮춰주도록 정하고 있습니다.

관건은 ‘자의성’입니다. 실무에서는 상대가 강하게 거부하거나 울음을 터뜨려서 그만둔 경우, 누군가 문을 두드리거나 인기척이 나서 발각이 두려워 그만둔 경우는 대체로 장애미수로 평가됩니다. 범행을 계속할 수 있었는데도 스스로의 판단으로 그만둔 것이 아니라, 외부적 장애 때문에 그만둔 것으로 보기 때문입니다. 반면 상대의 저항이나 제3자의 개입 없이, 순전히 본인의 반성이나 죄책감으로 스스로 행위를 멈췄다는 사정이 구체적으로 뒷받침된다면 중지미수로 인정되어 형이 필요적으로 감경되거나 면제될 수 있습니다.

단순히 “제가 알아서 그만뒀어요”라는 진술만으로는 자의성이 쉽게 인정되지 않습니다. 그만둔 시점의 상황, 상대의 반응, 주변 정황을 구체적으로 정리해 두어야 중지미수 주장이 실제로 받아들여질 가능성이 높아집니다.

5. 고소부터 재판까지, 미수 사건도 동일한 형사절차를 거칩니다

실행에 착수한 행위가 어디까지였는지에 대한 진술 준비가 사건 전체의 방향을 결정합니다.

의제강간 미수 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소·인지 후 수사 개시 → ②피의자 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 미수에 그쳤더라도 성폭력처벌법상 신상정보 등록·공개고지 등 부수처분 대상에서 자동으로 제외되는 것은 아니어서, 선고형에 따라 등록 여부가 갈릴 수 있습니다.

실행에 착수한 정황이 확인됐다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 실제로 실행에 착수한 행위가 어디까지였는지(신체 접촉 여부·정도·순서)를 시간 순서대로 정리합니다.

2. 상대방의 실제 나이를 확인할 수 있었는지, 확인할 수 없었다면 그 경위를 뒷받침할 대화 기록·정황을 확보합니다.

3. 행위를 중단한 경위가 스스로의 결심이었는지, 상대의 저항이나 외부 개입 때문이었는지를 구체적으로 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 의제강간·미수 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 실행 착수 시점과 자의성 판단이라는 두 가지 쟁점에서 실질적인 변호 전략을 세울 수 있습니다.

마치며

“그만뒀으니 문제없겠지”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우를 상담에서 자주 봅니다. 실제로 아무 일도 일어나지 않았다는 안도감이, 형사절차의 개시를 늦추는 함정이 되는 것입니다.

상대 미성년자와 가족 입장에서는 실행 착수 여부와 자의적 중단 여부를 뒷받침할 정황을 최대한 빨리 정리하는 것이 조사 대응에 도움이 됩니다. 반대로 조사 대상이 된 쪽에서도 “스스로 멈췄다”는 사정만 내세워서는 자의성이 쉽게 인정되지 않는다는 점을 이해하고, 착수 시점과 중단 경위를 구체적 사실관계로 정리해야 합니다.

저는 의제강간·의제추행 사건에서 조사를 받는 쪽과 피해를 주장하는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 실행 착수 시점을 어떻게 구성하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 실제로 몸에 손도 안 댔는데, 그냥 만나서 대화만 하다 온 경우도 미수인가요?

A. 만남과 대화만 있었고 간음을 향한 신체 접촉이 시작되지 않았다면 실행의 착수 자체가 인정되지 않아 의제강간 미수로 보기 어려운 경우가 많습니다. 다만 구체적 행위 내용에 따라 판단이 달라질 수 있습니다.

Q. 상대가 15세인 줄 몰랐다고 하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 나이에 대한 인식은 고의의 일부이므로, 나이를 착오했다는 사정이 구체적 정황으로 인정되면 고의가 조각될 여지가 있습니다. 다만 나이를 짐작할 만한 정황(학교·복장·대화 내용 등)이 있었다면 이 항변은 받아들여지기 어렵습니다.

Q. 가해자가 19세 미만인 경우에도 형법 제305조 제2항이 적용되나요?

A. 적용되지 않습니다. 제2항은 행위자가 19세 이상일 것을 요건으로 하므로, 19세 미만이라면 이 조항이 아니라 폭행·협박 여부나 청소년성보호법 등 다른 규정의 적용 가능성을 별도로 검토해야 합니다.

Q. 13세 미만과 13세 이상 16세 미만 사건은 형량에서 차이가 있나요?

A. 적용되는 조문은 각각 형법 제305조 제1항과 제2항이지만, 두 경우 모두 “제297조 등의 예에 의한다”는 동일한 준용 구조를 따르므로 시도한 행위(간음·유사성행위·추행)의 종류에 따라 형량 기준이 정해지는 점은 같습니다.

Q. 스스로 멈췄다고 주장하면 형이 항상 줄어드나요?

A. 아닙니다. 자의로 중단했다는 사실이 구체적 정황으로 뒷받침되어야 중지미수로 인정되어 필요적 감면을 받을 수 있고, 저항이나 외부 개입 때문에 그만둔 것으로 판단되면 장애미수로 임의적 감경만 가능합니다.

Q. 미수로 인정되면 신상정보 등록은 피할 수 있나요?

A. 자동으로 피해지는 것은 아닙니다. 신상정보 등록·공개고지는 선고형과 사건 내용에 따라 결정되므로, 미수라는 사정만으로 등록 대상에서 제외된다고 단정할 수 없습니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 실행 착수 시점과 중단 경위에 대한 초기 진술이 이후 절차 전체의 방향을 좌우하기 때문입니다.