상장 여부와 관계없이 회사가 자기 주식을 사들이는 자사주 매입은 흔한 재무 전략이지만, 아무 때나 얼마든지 살 수 있는 것은 아닙니다. 상법은 회사가 자기주식을 취득할 때 그 대금 총액이 배당가능이익을 넘지 못하도록 명확한 한도를 그어두고 있고, 이 한도를 벗어난 취득은 계약 자체가 무효로 처리될 수 있습니다. 문제는 여기서 끝나지 않습니다. 순자산이 부족한 상태에서 자기주식을 취득하면 이를 결정한 이사가 그 부족액을 회사에 연대하여 배상해야 한다는 규정이 상법에 별도로 마련되어 있습니다. 이 글에서는 배당가능이익을 넘긴 자기주식 취득이 어떤 효력을 갖는지, 그리고 이사가 실제로 어떤 범위에서 어떤 근거로 배상책임을 지게 되는지 살펴보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
자기주식 취득이 원칙적으로 제한되는 이유 — 배당가능이익의 의미
주식회사가 스스로 발행한 주식을 사들이는 자기주식 취득은 실질적으로 주주에게 출자한 돈을 되돌려주는 것과 같은 효과를 냅니다. 그래서 상법은 제341조에서 취득 방법과 재원을 원칙적으로 제한해두고, 이 틀을 벗어난 취득을 위법한 것으로 다룹니다. 회사가 자기주식을 취득할 수 있는 방법은 두 가지로 한정되는데, 거래소에 시세가 있는 주식이라면 거래소를 통해 사들이는 방법, 그렇지 않다면 모든 주주가 가진 주식 수에 비례해 균등한 조건으로 사들이는 방법입니다. 어느 방법을 쓰든 제341조 제1항 단서는 취득가액의 총액이 직전 결산기 대차대조표상 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액, 즉 배당가능이익을 초과할 수 없다고 못박습니다.
배당가능이익은 자본금, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립해야 할 이익준비금액, 그리고 미실현이익 등을 순자산액에서 차례로 뺀 나머지입니다. 쉽게 말해 회사가 주주에게 배당으로 나눠줄 수 있는 최대 금액과 같은 개념이고, 자기주식 취득의 재원도 이 한도 안에서만 써야 한다는 뜻입니다. 취득 재원을 반드시 현금으로만 마련해야 하는 것은 아닙니다. 대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결은 배당가능이익 요건이 취득가액 총액의 상한을 의미할 뿐 차입금으로 자금을 조달하는 것 자체를 금지하는 취지는 아니라고 보았습니다. 다만 재원을 어떻게 마련했든 실제 취득가액 총액이 배당가능이익을 넘어서면 그 자체로 위법한 취득이 됩니다.
자본충실의 원칙 — 자사주 매입은 사실상 주주에 대한 출자환급이라 회사재산이 그만큼 사외로 빠져나갑니다.
채권자 보호 — 회사재산은 채권자의 최종 책임재산이 되므로, 무분별한 취득은 채권 회수 가능성을 낮춥니다.
절차 통제 — 제341조 제2항은 사전에 주주총회 결의로 취득할 주식의 종류·수, 취득가액 총액 한도, 1년 이내의 취득기간을 정하도록 요구합니다(정관에 정한 경우 이사회 결의로 갈음 가능).
자기주식 취득의 대가는 실질적으로 주주에 대한 출자의 환급과 같아서, 배당가능이익 한도는 회사재산이 사외로 빠져나가는 것을 막는 최소한의 방어선이다.
배당가능이익을 넘긴 취득의 사법상 효력 — 무효와 부당이득반환
배당가능이익 한도를 넘긴 자기주식 취득이 사법상 어떤 효력을 갖는지는 실무에서 오래 다퉈진 문제였습니다. 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다208058 판결은 이 문제를 정면으로 다뤘습니다. 이 사건에서 회사는 특정 주주에게 정해진 가격으로 주식을 사들이겠다고 약정하는 방식을 취했는데, 이는 상법 제341조가 정한 취득 방법(거래소 취득 또는 균등조건 취득)에 해당하지 않았습니다. 대법원은 상법 제341조와 제341조의2에서 정한 요건과 절차에 의하지 않은 자기주식취득약정은 무효라고 판단했습니다.
이 판결의 결론은 명확합니다. 요건·절차를 어긴 취득약정은 애초부터 효력이 없으므로, 회사가 이미 지급한 매수대금은 법률상 원인 없는 급부가 됩니다. 회사는 대금을 받아간 주주를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 반대로 주주가 넘겨준 주식이 있다면 그 반환관계도 함께 정리해야 합니다. 문제는 여기서 그치지 않습니다. 이미 처분된 주식, 취득 이후 이루어진 후속 거래, 회사가 지급한 대금의 사용처 등이 얽혀 있으면 원상회복 자체가 간단하지 않고, 그 과정에서 발생한 손해를 누가 최종적으로 부담하느냐는 별도의 다툼으로 이어집니다.
취득약정 자체가 무효 — 회사와 주주 사이의 매매계약이 처음부터 효력을 갖지 못합니다.
회사의 부당이득반환청구 — 이미 지급한 취득대금 상당액을 돌려받을 권리가 생깁니다.
원상회복의 복잡성 — 주식이 이미 처분·소각되었거나 제3자에게 넘어갔다면 반환관계가 얽힙니다.
상법 제341조가 정한 요건과 절차를 지키지 않은 자기주식취득약정은 그 자체로 무효이고, 회사는 이미 지급한 대금을 부당이득으로 돌려받을 수 있다는 것이 대법원 2020다208058 판결의 결론이다.
배당가능이익 한도가 없는 예외 — 특정목적취득과 혼동하면 안 되는 이유
상법은 배당가능이익 한도를 아예 적용하지 않는 예외를 제341조의2에 별도로 두고 있습니다. 회사의 합병 또는 다른 회사 영업 전부의 양수로 인해 자기주식을 취득하게 되는 경우, 회사의 권리를 실행하는 데 그 목적을 달성하기 위해 필요한 경우, 단주(단수주식)를 처리하기 위해 필요한 경우, 그리고 주주가 주식매수청구권을 행사해 회사가 그 청구에 응하는 경우, 이 네 가지가 여기 해당합니다. 이 경우에는 취득가액 총액이 배당가능이익을 넘어도 그 사실만으로 위법이 되지는 않습니다.
실무에서 종종 벌어지는 문제는 배당가능이익이 부족한 회사가 이 예외 조항을 끌어와 취득을 정당화하려는 시도입니다. 그러나 특정목적 취득으로 인정받으려면 실제로 그 목적에 해당하는 사실관계가 있어야 하고, 법원은 이를 엄격하게 봅니다. 앞서 본 2020다208058 판결의 사안도 회사가 특정 주주에게 정해진 가격의 매수청구권을 부여하는 방식이었는데, 이는 상법 제341조의2 제4호가 정한 주주의 주식매수청구권 행사와는 다른 구조였기 때문에 예외로 인정받지 못했습니다. 목적을 갖다 붙였다고 해서 배당가능이익 한도가 저절로 풀리는 것은 아니라는 뜻입니다.
합병 또는 다른 회사 영업 전부 양수로 인한 취득
회사의 권리 실행을 위해 목적 달성상 필요한 취득
단주 처리를 위해 필요한 취득
주주의 주식매수청구권 행사에 응한 취득
특정목적 취득의 예외는 그 목적에 실제로 해당하는 사실관계가 있어야 인정되고, 예외로 포장한 취득은 원래대로 배당가능이익 한도 위반 문제로 돌아간다.
상법 제341조 제4항 — 순자산이 모자란데도 취득했다면 이사가 지는 연대배상책임
배당가능이익을 넘긴 자기주식 취득에서 이사의 책임을 가장 직접적으로 규정한 조문은 상법 제341조 제3항과 제4항입니다. 제3항은 회사가 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액 합계에 미치지 못할 우려가 있는 경우, 애초부터 자기주식 취득을 해서는 안 된다고 정합니다. 이 우려에도 불구하고 회사가 취득을 실행했다면 제4항이 그 효과를 정합니다. 결산기에 실제로 순자산액이 그 금액 합계에 미치지 못했음에도 회사가 취득을 했다면, 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임을 진다는 것입니다.
이 조문의 특징은 배상 범위가 취득대금 전액이 아니라 미치지 못한 금액으로 특정되어 있다는 데 있습니다. 순자산액이 배당가능이익 산정 기준선에서 얼마나 모자랐는지가 곧 이사가 물어야 할 금액이 됩니다. 이 규정은 취득을 실제로 집행한 이사만이 아니라, 그 결의에 관여한 이사 전체를 연대책임의 대상으로 삼습니다. 배당가능이익 산정은 결산 자료만 확인하면 계산할 수 있는 성격이라, 순자산 부족을 몰랐다는 사정만으로 책임을 벗어나기는 쉽지 않습니다.
제3항 — 순자산이 배당가능이익 기준에 못 미칠 우려가 있으면 취득 자체를 금지(사전 통제).
제4항 — 그런데도 취득이 이루어졌다면, 이사는 회사에 연대하여 그 부족액을 배상(사후 책임).
상법 제341조 제4항은 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다고 명문으로 규정해, 배당가능이익을 넘긴 취득에 관한 이사 책임의 근거를 법조문 자체에 두고 있다.
상법 제399조와의 관계 — 취득을 결정한 이사 전원의 책임
제341조 제4항이 순자산 부족액에 대한 특별한 배상책임을 정하고 있지만, 위법한 자기주식취득에 관여한 이사의 책임이 이 조문 하나로 끝나는 것은 아닙니다. 상법 제399조는 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리한 때에는 그로 인해 회사가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다고 정한 일반 규정입니다. 배당가능이익 한도를 넘긴 취득, 법정 방법을 벗어난 취득, 주주총회 결의 없이 진행된 취득 등은 모두 이 조문이 정한 법령 위반 행위에 해당할 수 있습니다.
대법원 2021. 7. 15. 선고 2018다298744 판결은 이 점을 보여주는 사례입니다. 이 사건에서 회사는 자기주식을 취득할 수 없는 상태였는데도, 이사가 주주총회 결의를 거치지 않고 자기주식 취득과 자본금 감소 절차를 일방적으로 처리했습니다. 대법원은 자본금감소 무효판결이 확정되었는지와 상관없이, 이사가 법령을 위반해 회사에 손해를 입힌 이상 상법 제399조 제1항에 따라 그 손해를 배상할 책임을 진다고 판단했습니다. 무효를 다투는 별도 소송의 결론을 기다릴 필요 없이, 위법한 취득·소각 절차 자체가 손해배상책임의 근거가 된다는 취지입니다.
이사회 결의로 자기주식 취득을 결정했다면, 그 결의에 찬성한 이사들도 함께 책임을 질 수 있습니다. 이사회 의사록에 이의를 제기한 사실이 남아 있지 않은 이사는 결의에 찬성한 것으로 다뤄지는 경우가 많아, 취득 여부를 이사회에서 논의할 때 신중하게 검토하고 반대 의견이 있다면 명확히 기록으로 남겨두는 것이 중요합니다.
위법한 자기주식취득이 자본금감소나 다른 절차와 얽혀 있어도, 이사가 법령을 위반해 회사에 손해를 입힌 사실 자체가 상법 제399조에 따른 배상책임의 근거가 된다.
회사가 움직이지 않을 때 — 주주대표소송으로 책임을 묻는 법
위법한 자기주식취득으로 회사가 손해를 입었다면 원칙적으로 회사가 직접 이사를 상대로 손해배상을 청구해야 하지만, 그 취득을 결정한 이사들이 회사 경영을 계속 맡고 있는 상황에서는 회사가 스스로 소송을 내기를 기대하기 어려운 경우가 많습니다. 이런 상황을 위해 상법 제403조는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유한 주주가 회사에 대해 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 서면으로 청구할 수 있도록 하고, 회사가 그 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 소를 제기하지 않으면 그 주주가 직접 회사를 위해 소송을 낼 수 있도록 하고 있습니다.
제소청구서에는 책임을 추궁할 이사와 책임 발생의 원인사실을 적어야 하는데, 이 기재 요건을 얼마나 구체적으로 갖춰야 하는지도 다퉈진 적이 있습니다. 앞서 본 2018다298744 판결은 이사의 성명이나 사실관계 기재가 다소 개괄적이더라도, 서면 내용과 회사가 보유한 자료를 통해 책임 있는 이사와 책임 발생 사실을 특정할 수 있다면 제403조 제2항이 요구하는 요건을 충족한다고 보아, 지나치게 엄격한 형식을 요구하지 않는 태도를 보였습니다. 이런 완화된 해석은 위법한 자기주식취득처럼 회사 내부에서 직접 문제 삼기 어려운 사안에서 소수주주가 대표소송을 활용할 여지를 넓혀줍니다.
책임 있는 이사와 책임 발생 원인사실이 서면과 회사 자료로 특정될 수 있다면 제소청구 요건은 충족된다는 것이 2018다298744 판결의 입장이라, 대표소송의 문턱은 형식보다 실질로 판단된다.
이사 책임은 감면될 수 있는가 — 상법 제400조의 한계
위법한 자기주식취득으로 인한 배상책임도 상법이 정한 감면 절차의 대상이 될 수는 있습니다. 상법 제400조 제1항은 총주주의 동의가 있으면 이사의 회사에 대한 책임을 전부 면제할 수 있다고 정합니다. 다만 지배주주가 없거나 주주 수가 많은 회사에서는 총주주 동의를 받기가 사실상 불가능해, 이 조항이 실제로 활용되는 경우는 많지 않습니다.
정관에 근거 규정을 두면 이사 책임의 일부를 감경할 수 있는 길도 있습니다. 상법 제400조 제2항은 이사가 그 행위를 한 날 이전 최근 1년간의 보수액(상여금, 주식매수선택권 행사이익 포함)의 6배(사외이사는 3배)를 초과하는 금액에 대해서만 정관으로 면제할 수 있도록 합니다. 그런데 이 감경은 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우에는 적용되지 않습니다. 배당가능이익을 넘긴 취득은 결산 자료만 확인하면 계산할 수 있는 사안이라, 이를 확인하지 않고 취득을 강행한 이사에게 과실이 없다고 보기는 어려운 경우가 많아 실무상 감경 여지가 좁게 인정되는 편입니다.
배당가능이익 초과 여부는 결산 자료로 확인 가능한 사안이라, 이를 확인하지 않은 취득에 대해 고의·중과실이 없다고 다투기는 쉽지 않고, 그만큼 상법 제400조에 따른 책임 감경의 문턱도 높아진다.
자주 묻는 질문
Q. 배당가능이익은 어떻게 계산하나요?
A. 직전 결산기 대차대조표상 순자산액에서 상법 제462조 제1항이 정한 자본금, 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립해야 할 이익준비금액, 미실현이익 등을 뺀 금액입니다. 취득 시점의 재무상태가 직전 결산기와 달라졌다면 실제 순자산이 기준에 미달하지 않는지 다시 확인해야 안전합니다.
Q. 차입금으로 자기주식을 매입하면 그것만으로 위법인가요?
A. 아닙니다. 대법원 2017두63337 판결은 배당가능이익 요건이 취득가액 총액의 상한을 의미할 뿐, 차입금으로 재원을 조달하는 것 자체를 금지하는 취지는 아니라고 보았습니다. 다만 실제 취득가액 총액이 배당가능이익을 넘으면 재원과 무관하게 위법한 취득이 됩니다.
Q. 이사회 결의만으로 자기주식을 취득해도 되나요?
A. 원칙은 주주총회 결의 사항이지만, 이사회 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관에 정해둔 회사라면 이사회 결의로 주주총회 결의를 갈음할 수 있습니다. 다만 취득할 주식의 종류와 수, 취득가액 총액의 한도, 1년 이내의 취득기간은 어느 경우든 미리 정해두어야 합니다.
Q. 취득에 반대한 이사도 배상책임을 지나요?
A. 이사회 결의 당시 이의를 제기하고 그 취지가 의사록에 남아 있다면 책임을 면할 여지가 있습니다. 그러나 결의에 찬성했거나 이의를 제기한 사실이 기록으로 남아 있지 않은 이사는 다른 이사들과 함께 연대책임을 질 수 있습니다.
Q. 주주가 직접 이사를 상대로 소송할 수 있나요?
A. 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유한 주주는 먼저 회사에 이사 책임 추궁 소송을 제기하라고 서면으로 청구할 수 있고, 회사가 30일 이내에 소를 제기하지 않으면 그 주주가 직접 대표소송을 낼 수 있습니다. 제소청구서에 책임 있는 이사와 원인사실을 특정할 수 있을 정도로만 적어도 요건은 충족됩니다.
Q. 회사가 이미 지급한 자기주식 매입대금은 돌려받을 수 있나요?
A. 취득이 상법 제341조가 정한 요건과 절차를 지키지 않아 무효로 판단되면, 회사는 이미 지급한 매입대금을 부당이득으로 반환청구할 수 있습니다. 이와 별도로 취득을 결정하거나 집행한 이사에게 상법 제341조 제4항이나 제399조에 따른 손해배상을 구하는 것도 가능합니다.
맺음말
자기주식 취득은 상법이 원칙적으로 허용하되 배당가능이익이라는 명확한 한도를 그어둔 제도입니다. 이 한도를 넘긴 취득은 계약 자체가 무효로 처리되어 회사가 지급한 대금을 되돌려받을 수 있고, 그 취득을 결정하거나 집행한 이사에게는 상법 제341조 제4항과 제399조에 따라 회사에 대한 연대배상책임까지 뒤따를 수 있습니다. 배당가능이익 산정, 사전 결의 절차, 취득 방법과 기간 같은 요건 하나하나가 이사 개인의 책임 여부를 가르는 기준이 되는 셈입니다.
이런 사안은 회사의 재무제표와 이사회 의사록, 취득 당시의 구체적인 경위를 함께 들여다봐야 책임 유무와 범위를 가늠할 수 있습니다. 시화·정왕 산업단지를 비롯한 경기남부 지역의 중소·중견기업 중에는 경영권 승계나 지분 정리 과정에서 자기주식 취득을 검토하는 경우가 적지 않은 만큼, 실행에 앞서 배당가능이익 한도와 결의 절차를 함께 점검해 보시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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