둘이 함께 있었다고 특수준강간으로 기소됐는데 맞나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 술자리나 모임 이후 함께 있었던 지인들이 한꺼번에 특수준강간 혐의로 입건되는 사건이 늘고 있습니다. 피해자가 만취해 의식을 잃은 상태에서 동석했던 사람이 둘 이상이라는 이유만으로, 실제로 무슨 행위를 했는지와 무관하게 ‘합동’으로 묶여 조사를 받는 경우가 적지 않습니다.

제가 상담한 의뢰인들 중에는 “나는 그 자리에 같이 있었을 뿐 직접 손을 댄 적이 없으니 문제될 게 없다”고 생각한 분들이 많았습니다. 그런데 막상 수사가 시작되면, 문 앞을 지키고 있었다거나 다른 사람이 자리를 뜨지 못하게 말렸다는 사정만으로도 단순 목격자가 아니라 공범으로 지목되어, 예상과 달리 특수준강간의 공동피고인으로 기소되는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 특수준강간의 ‘합동’ 여부를 판단할 때 단순히 현장에 함께 있었다는 사정만으로는 부족하고, 공모와 실행행위의 분담이 시간적·장소적 협동관계에 이르렀는지를 구체적으로 살펴야 한다는 기준을 일관되게 적용하고 있습니다. 이는 무죄를 다툴 여지가 있다는 뜻이기도 하지만, 동시에 직접 손을 대지 않았어도 역할을 나눈 정황이 있다면 처벌을 피하기 어렵다는 뜻이기도 합니다.

아래에서는 특수준강간이 어떤 요건으로 성립하는지, 단순히 함께 있었다는 사정만으로 합동범이 인정되는지, 그리고 이런 혐의로 조사·기소됐을 때 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 준강간에 흉기휴대나 2인 이상 합동이 더해지면 특수준강간이 됩니다

준강간은 심신상실·항거불능 상태를 이용한 간음이고, 여기에 합동 요건이 붙으면 법정형이 크게 무거워집니다.

형법 제299조(준강간)는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 경우를 강간죄(형법 제297조)와 같은 형으로 처벌합니다. 항거불능이란 심리적·물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말하고, 만취해 의식이 흐릿하거나 필름이 끊긴 상태도 여기에 포함될 수 있습니다.

그런데 이 준강간을 흉기 등 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저지르면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항이 적용되어, 같은 조 제1항의 예에 따라 단독범인 준강간(3년 이상의 유기징역)보다 훨씬 무거운 형으로 가중처벌됩니다.

여기서 ‘2인 이상 합동’이라는 요건이 실무에서 가장 많이 다투어지는 지점입니다. 단순히 그 자리에 두 사람이 함께 있었다는 사정만으로 합동이 인정되는 것은 아니고, 각자가 어떤 행위를 했는지, 그 행위들 사이에 협동관계가 있었는지를 별도로 따져야 합니다.

준강간에 흉기휴대나 2인 이상 합동이 더해지면 법정형이 3년 이상의 징역에서 무기 또는 7년 이상의 징역까지 뛰어오릅니다.

2. 단순히 자리에 함께 있었다는 사정만으로는 합동범이 성립하지 않습니다

합동범이 인정되려면 공모뿐 아니라 실행행위의 분담, 즉 시간적·장소적 협동관계가 있어야 합니다.

대법원은 특수강간·특수준강간의 ‘합동’ 요건에 관해, 주관적 요건인 공모와 함께 객관적 요건인 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위가 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다는 기준을 일관되게 제시해 왔습니다.

2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 성립하는 특수강간죄에 있어서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 하며, 반드시 2인 이상이 동시에 각자 강간행위를 실행하여야 하는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결).

즉 두 사람이 동시에 각자 간음행위를 해야만 합동으로 인정되는 것은 아니지만, 반대로 그냥 같은 공간에 있었다는 사정만으로는 부족합니다. 한 사람이 피해자를 간음하는 동안 다른 사람이 망을 보거나 문을 막아 피해자가 빠져나가지 못하게 했다면, 직접 간음행위를 하지 않았더라도 시간적·장소적 협동관계가 인정되어 합동범으로 처벌될 수 있습니다.

반대로 두 사람이 우연히 같은 장소에 있었을 뿐 사전 공모도 없고 서로의 행위에 관여하지도 않았다면, 그중 한 명만 단독 준강간으로 의율되고 나머지 한 명은 특수준강간의 죄책을 지지 않을 수 있습니다. 실제로 실행행위의 분담이 인정되지 않는다는 이유로 특수강간의 합동범 성립이 부정된 사례도 있습니다.

합동범이 인정되려면 공모와 실행행위의 분담이 시간적·장소적 협동관계에 이르러야 하고, 단순한 동석만으로는 부족합니다.

3. 손을 대지 않았어도 망을 보거나 도망을 막았다면 합동범이 될 수 있습니다

실행행위의 분담은 직접 간음이 아니라 역할을 나눈 협력행위로도 인정됩니다.

실무에서 가장 많이 오해하는 지점은 “나는 신체 접촉을 하지 않았으니 처벌 대상이 아니다”라는 생각입니다. 그러나 대법원은 합동범의 실행행위 분담을 폭넓게 인정해 왔습니다.

3인 이상의 범인이 합동범행을 공모한 후 그중 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 실행행위를 분담하여 범행을 한 경우에는, 현장에서 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 공모자에 대하여도 합동범의 공동정범 성립을 부정할 이유가 없다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결).

이 법리는 특수절도 사건에서 확립됐지만, 특수강간·특수준강간의 합동 요건을 판단할 때도 같은 틀로 적용됩니다. 구체적으로는 피해자가 빠져나가지 못하도록 방문이나 통로를 막고 서 있던 행위, 다른 사람이 가담하는 동안 주변에서 사람이 오는지 살피는 행위, 피해자의 상태를 확인해 저항할 수 없다고 알려주는 행위 등이 모두 실행행위의 분담으로 평가될 수 있습니다.

반면 정말로 옆방에 있었을 뿐이거나, 사건 발생 사실 자체를 인지하지 못했거나, 뒤늦게 상황을 알고도 아무런 행위를 하지 않은 경우라면 방조에도 이르지 않는 단순 목격에 그쳐 무죄를 다툴 여지가 커집니다. 이 지점을 구분하려면 사건 당시 각자의 위치, 대화 내용, 문자메시지, CCTV 동선 등 구체적 정황 증거가 핵심입니다.

직접 간음행위를 하지 않았더라도 망을 보거나 도주를 막는 등 역할을 분담했다면 합동범으로 처벌될 수 있습니다.

4. 특수준강간은 무기징역 또는 7년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다

합동 요건이 인정되면 단독 준강간보다 형량이 훨씬 무거워지고, 고소 취하도 처벌 자체를 막지 못합니다.

준강간은 형법 제299조에 따라 강간죄(형법 제297조)의 예에 의해 처벌되어 3년 이상의 유기징역에 처해집니다. 그런데 여기에 흉기 휴대나 2인 이상 합동이라는 특수 요건이 더해지면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항이 적용되어, 같은 조 제1항의 예에 따라 무기징역 또는 7년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다. 2020년 법 개정으로 특수강간 등의 하한이 5년에서 7년으로 상향된 결과입니다.

합동한 두 사람의 행위가 간음이 아니라 강제추행 정도에 그쳤다면 제4조 제2항이 준용되어 5년 이상의 유기징역이 적용되지만, 조사 단계에서는 행위의 정도, 항거불능 상태에 대한 인식 여부, 공모 시점 등에 따라 적용 죄명 자체가 달라질 수 있어 초기 진술이 매우 중요합니다.

특수준강간·특수준강제추행은 2013년 형법·특례법 개정으로 친고죄가 폐지되어, 피해자와 합의하거나 고소를 취하하더라도 검찰의 공소제기 자체를 막을 수는 없습니다. 다만 합의와 반성, 실질적 가담 정도는 이후 양형 단계에서 중요하게 참작되는 사정입니다.

5. 고소·조사부터 재판까지, 특수준강간 사건은 이렇게 진행됩니다

수사 초기에 각자의 행위와 인식을 구체적 증거로 정리해야 합동 여부를 다툴 수 있습니다.

특수준강간 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소·인지 → ②피해자·피의자 각각에 대한 조사 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 구속영장 청구 여부 검토 → ④기소되면 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 법정형이 무기 또는 7년 이상으로 매우 무겁기 때문에 도주·증거인멸 우려가 있다고 판단되면 구속 수사로 이어질 가능성도 배제할 수 없습니다.

이때 가장 중요한 것은 조사를 받기 전에 자신의 행위와 당시 인식을 사실관계에 맞게 구체적으로 정리해 두는 것입니다. 특히 함께 있었던 사정과 실제 가담 행위를 뒤섞어 진술하면, 단순 동석에 불과했던 부분까지 합동으로 오인될 위험이 있습니다.

1. 사건 당일 각자의 동선과 위치(문 앞, 옆방, 같은 방 등)를 시간순으로 정리합니다.

2. 사전에 오간 대화·문자메시지·통화 내역 등 공모로 해석될 만한 자료가 있는지 확인합니다.

3. 실제로 한 행동과 하지 않은 행동을 구분해, 실행행위 분담으로 평가될 소지가 있는 부분을 특정합니다.

이렇게 정리한 사실관계를 바탕으로 합동 요건이 다투어질 수 있는 사건인지, 아니면 실질적으로 함께 가담한 사건인지를 변호사와 함께 초기에 판단하는 것이 이후 대응 방향을 결정합니다.

마치며

특수준강간 혐의로 갑작스럽게 조사를 받게 되면, “그날 그 자리에 있었던 게 전부인데 어떻게 될지”라는 불안 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 당한 쪽 입장에서는 술자리에 여러 명이 있었다는 사정만으로 가해자를 특정하기 어렵다고 느껴 신고를 망설이는 경우가 많지만, 당시 상황과 동선을 정리해 둘수록 합동 여부를 밝히는 데 도움이 됩니다. 반대로 혐의를 받는 쪽 입장에서도 “그냥 같이 있었을 뿐”이라는 항변만으로는 부족하고, 실제로 어떤 행위를 했는지, 하지 않았는지를 구체적 증거로 뒷받침해야 합니다.

저는 특수강간·특수준강간 사건에서 피해를 주장하는 쪽과 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 자리에 있었다는 사정 하나로 사건의 결론이 뒤바뀌는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

합동 여부를 어떻게 다투느냐에 따라 결과가 완전히 달라질 수 있는 사건입니다. 지금 상황이 애매하다면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 저는 피해자를 직접 만지지 않았는데도 특수준강간으로 기소될 수 있나요?

A. 가능합니다. 망을 보거나 도망가지 못하게 막는 등 실행행위를 분담했다고 평가되면 직접 간음행위를 하지 않았어도 합동범으로 처벌될 수 있습니다. 반대로 아무런 협력행위가 없었다면 무죄를 다툴 수 있습니다.

Q. 그 자리에 있었지만 술에 취해 아무것도 기억나지 않습니다. 이것도 불리한 사정이 되나요?

A. 기억이 없다는 사정 자체가 곧바로 불리하게 작용하지는 않지만, 그럴수록 당시 문자메시지·CCTV·주변인 진술 등 객관적 자료로 자신의 행위를 재구성해 두는 것이 중요합니다.

Q. 준강간과 특수준강간은 형량이 얼마나 차이 나나요?

A. 준강간은 3년 이상의 유기징역이지만, 흉기 휴대나 2인 이상 합동이 인정되면 특수준강간이 되어 무기징역 또는 7년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

Q. 피해자와 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 준강간·특수준강간은 친고죄가 아니어서 합의나 고소 취하만으로 공소제기 자체를 막을 수는 없습니다. 다만 합의 여부와 가담 정도는 양형에서 중요하게 참작됩니다.

Q. 사전에 아무런 계획 없이 우연히 같은 자리에 있었던 경우도 합동으로 인정되나요?

A. 사전 공모 없이 우연히 동석했을 뿐이고 실행행위를 분담하지도 않았다면 합동범 성립이 부정될 수 있습니다. 다만 현장에서 즉흥적으로 역할을 나눴다고 평가되면 결론이 달라질 수 있습니다.

Q. 경찰 조사를 앞두고 있는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 함께 있었던 사정과 실제 가담 행위가 뒤섞여 진술되면 이후 바로잡기가 어렵고, 법정형이 무거운 만큼 구속 수사 가능성까지 미리 대비해야 하기 때문입니다.

Q. 특수준강제추행과 특수준강간은 어떻게 다른가요?

A. 간음에 이르렀는지 여부로 구분됩니다. 간음이 아니라 추행 정도에 그쳤다면 특수준강제추행으로 5년 이상의 유기징역이 적용되고, 간음까지 이르렀다면 특수준강간으로 무기징역 또는 7년 이상의 징역이 적용됩니다.