상대가 저항을 안 했는데도 강제추행이 성립하나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 강제추행 사건에서 “상대방이 별다른 저항을 하지 않았다”는 사정을 근거로 무혐의나 무죄를 기대하며 상담을 오시는 분들이 적지 않습니다.

실제로 상담을 해보면 “그 사람이 소리도 안 지르고 밀쳐내지도 않았으니 괜찮은 줄 알았다”, “정색하지 않았으니 싫지는 않았던 거라고 생각했다”는 인식을 가진 분들이 많습니다. 그런데 막상 고소를 당하고 수사가 시작되면, “저항이 없었으니 처벌까지 가지는 않을 것”이라는 기대가 초반부터 빗나가는 경우가 대부분입니다.

최근 대법원은 강제추행죄의 폭행·협박을 피해자의 저항 여부가 아니라 가해자가 유형력을 행사했는지를 기준으로 판단하도록 40년 만에 판례를 변경했습니다. 저항이 없었다는 사정 자체가 범죄 성립을 부정하는 근거가 되기는 어렵습니다.

아래에서는 저항이 없어도 강제추행이 성립하는 법리적 근거와, 실제 사건에서 무엇을 확인하고 대응해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 강제추행죄는 피해자의 저항 여부가 아니라 가해자의 폭행·협박 행위로 판단합니다

저항이 없었다는 사실만으로 강제추행 성립이 부정되지 않습니다.

형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있습니다. 이 조문 어디에도 피해자의 저항이 구성요건으로 명시돼 있지 않습니다.

그럼에도 실무에서는 “피해자가 밀어내거나 소리 지르지 않았다”, “그 자리를 벗어나려는 시도조차 하지 않았다”는 사정을 들어 무혐의를 주장하는 경우가 많습니다. 그러나 이는 형법 제298조가 요구하는 구성요건과 직접 관련이 없는 주장입니다.

저항 여부가 실제로 쟁점이 되는 것은 오히려 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 경우를 처벌하는 형법 제299조의 준강제추행 쪽이고, 일반 강제추행에서는 저항 자체가 별도의 구성요건이 아닙니다.

저항이 없었다는 사정은 강제추행죄 성립 여부를 가르는 법률상 기준이 아닙니다.

2. 폭행·협박은 저항을 곤란하게 할 정도가 아니라 의사에 반하는 유형력 행사만으로 충분합니다

기습추행에서는 폭행 자체가 곧 추행이며, 힘의 세기는 문제 되지 않습니다.

대법원은 일찍이 이른바 ‘기습추행’ 법리를 통해, 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우에는 그 폭행이 상대방의 의사를 억압할 정도일 필요가 없다고 판시해 왔습니다.

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되고, 이 경우 추행행위와 동시에 이루어지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 아니하며 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 족하고 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결).

즉 갑작스럽게 신체를 만지거나 끌어안는 행위 자체가 폭행이자 추행이 되는 경우, 피해자에게는 이를 예상하고 미리 저항할 방법 자체가 없습니다. 지하철·엘리베이터·회식 자리 등에서 순간적으로 벌어지는 사건 대부분이 이 유형에 해당합니다.

이 법리에 따르면 “너무 놀라서 아무 말도 못 했다”, “당황해서 몸이 굳어버렸다”는 반응은 오히려 갑작스러운 유형력 행사가 있었음을 뒷받침하는 정황이 될 수 있습니다.

기습추행에서는 폭행의 세기가 아니라 상대방 의사에 반하는 접촉이 있었는지가 핵심입니다.

3. 2023년 대법원 전원합의체는 ‘항거 곤란’ 기준을 40년 만에 폐기했습니다

판단의 초점이 피해자의 저항 여부에서 가해자의 폭행·협박 행위로 옮겨졌습니다.

폭행이나 협박이 먼저 있고 그 뒤에 추행이 이어지는 이른바 ‘폭행·협박 선행형’ 사건에서는, 1983년 이후 40년 가까이 “피해자의 항거를 곤란하게 할 정도”의 폭행·협박이 있어야 한다는 엄격한 기준(최협의설)이 적용돼 왔습니다.

그러나 대법원은 전원합의체 판결로 이 기준을 폐기했습니다.

강제추행죄에서 폭행 또는 협박은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것을 요구하지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것을 의미한다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결).

이 판결로 법원의 심리 초점도 “피해자가 왜 더 강하게 저항하지 못했는가”에서 “가해자가 어떤 유형력을 행사했는가, 어떤 해악을 고지했는가”로 옮겨졌습니다. 놀람, 공포, 상대와의 관계(직장 상하관계·나이 차이 등)로 인해 즉각 저항하지 못하는 것은 흔한 반응이며, 그 자체가 범죄 성립을 부정하는 사정이 되지 않습니다.

‘항거 곤란’ 정도의 폭행·협박이 있었는지가 아니라, 유형력 행사나 협박 자체가 있었는지가 지금의 판단 기준입니다.

4. 유형에 따라 형량이 달라지고, 가중처벌 요건에 해당하면 크게 무거워집니다

기본 형량은 10년 이하 징역이지만, 대상과 방법에 따라 형이 대폭 가중됩니다.

형법 제298조의 강제추행죄는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해집니다.

흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지니거나 2명 이상이 합동하여 범한 경우에는 성폭력처벌법 제4조가 적용되어 특수강제추행으로 5년 이상의 유기징역까지 가능합니다.

피해자가 13세 미만인 경우에는 성폭력처벌법 제7조에 따라 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금이라는 훨씬 무거운 법정형이 적용됩니다.

저항이 없었다는 사정은 이러한 가중처벌 여부 판단에도 영향을 주지 않으며, 오히려 피해자와의 관계·연령·범행 방법이 형량을 좌우하는 핵심 변수가 됩니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

초기 진술과 증거 정리가 사건 전체의 방향을 결정합니다.

강제추행 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 또는 인지수사 → ②고소인·피의자 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다.

저항이 없었다는 사정만으로 수사가 곧바로 무혐의로 종결되는 경우는 드물고, 오히려 당시 상황을 구체적으로 재구성하는 절차가 뒤따릅니다.

사건을 인지했다면 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 사건 당시 정황을 구체적으로 정리합니다 — 장소, 시간, 접촉 부위와 방식, 전후 대화 내용을 시간 순으로 기록합니다.

2. CCTV·목격자·문자메시지 등 객관적 증거를 최대한 확보합니다 — 저항 여부와 무관하게 유형력 행사 자체를 뒷받침하는 자료가 핵심입니다.

3. 피해자와의 관계(초면·직장 동료·친족 등)와 발생 경위를 정리해, 가중처벌 요건 해당 여부까지 함께 검토합니다.

이러한 자료를 바탕으로 강제추행 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 혐의 성립 여부와 양형 요소를 함께 검토해 실질적인 대응 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

강제추행 사건은 “저항이 없었으니 별일 아니었을 것”이라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 당한 쪽 입장에서는 당시 놀라거나 얼어붙어 아무 말도 못 했다는 사실이 오히려 사건 정황을 뒷받침할 수 있다는 점을 알아두는 것이 먼저입니다. 사건 직후의 기억, 대화 기록, 목격자 정보를 최대한 빨리 정리해 두는 것이 이후 수사·재판 모두에서 유리하게 작용합니다.

반대로 고소를 당한 쪽 입장에서도 “상대가 가만히 있었으니 괜찮았을 것”이라는 생각만으로는 방어가 되지 않습니다. 실제로 어떤 접촉이 있었는지, 당시 상황이 어땠는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 강제추행 사건에서 고소를 한 쪽과 고소를 당한 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 저항 여부에 대한 오해가 사건 초기 대응을 그르치는 경우를 여러 번 보아 왔습니다.

저항이 없었다는 이유로 상황을 가볍게 판단하지 마시고, 정확한 법리 검토가 필요한 지금, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 피해자가 당황해서 웃거나 평소처럼 대화를 이어갔는데도 강제추행이 성립하나요?

A. 성립할 수 있습니다. 당황하거나 상황을 무마하려는 반응으로 웃거나 대화를 이어가는 경우도 흔하며, 대법원은 피해자의 반응 방식이 아니라 가해자의 유형력 행사·해악 고지 여부를 기준으로 판단합니다.

Q. 술에 취해 기억이 온전하지 않아 저항하지 못했다면 어떤 죄가 적용되나요?

A. 심신상실이나 항거불능 상태를 이용한 경우에는 강제추행이 아니라 형법 제299조의 준강제추행이 문제 될 수 있고, 법정형은 강제추행과 동일하게 적용됩니다.

Q. 서로 아는 사이였고 이전에 스킨십이 있었다면 강제추행이 아닌가요?

A. 이전 관계나 스킨십 이력만으로 이번 접촉에 대한 동의가 있었다고 단정할 수 없습니다. 그 순간 상대방의 의사에 반한 유형력 행사가 있었는지가 별도로 판단됩니다.

Q. 신체 접촉이 순간적이고 짧았는데도 처벌 대상인가요?

A. 가능합니다. 기습추행 법리상 접촉의 지속시간이나 강도가 아니라, 상대방 의사에 반한 유형력 행사 자체가 있었는지가 기준입니다.

Q. CCTV가 없는 상황에서는 어떻게 입증하나요?

A. 피해자 진술의 일관성, 사건 직후 대화나 문자 내용, 주변인에게 알린 시점 등이 종합적으로 증거가 됩니다. CCTV가 없다고 곧바로 무혐의로 이어지지는 않습니다.

Q. 합의를 하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 강제추행죄는 반의사불벌죄가 아니어서 합의만으로 처벌이 소멸하지는 않지만, 실무상 수사·양형 단계에서 유리한 정상으로 참작되는 경우가 많습니다.

Q. 직장 상사와 부하 직원 사이에서 발생한 일이라면 더 무겁게 처벌되나요?

A. 폭행·협박이 있었다면 업무상 관계와 무관하게 형법 제298조 강제추행이 적용되고, 폭행·협박 없이 업무상 지위나 관계를 이용한 것이라면 성폭력처벌법 제10조의 업무상 위력 등에 의한 추행(3년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금)이 별도로 문제 될 수 있습니다.