준강간은 벌금형으로 끝날 수 없다는데 사실인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 술자리 이후 벌어진 일로 준강간 혐의를 받게 됐다며, “벌금형 정도로 끝나지 않겠냐”고 문의하시는 분들이 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “취한 상태에서 있었던 일이고 초범이니 벌금형 정도면 끝날 것”이라거나 “서로 좋아서 있었던 일인데 설마 실형까지 가겠냐”는 생각으로 초기 대응을 미룹니다. 그런데 막상 사건이 진행되면 벌금형은 아예 선택지에 없다는 사실을 뒤늦게 알고 당황하는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 준강간죄의 성립 요건, 특히 심신상실·항거불능 상태를 어떻게 판단할 것인지에 관한 기준을 정교하게 정리해 가고 있습니다. 술을 마신 사정이 있었다는 것만으로 결론이 정해지는 것이 아니라, 구체적인 사실관계에 따라 유무죄와 형량이 크게 달라집니다.

아래에서는 준강간죄에 벌금형이 없는 이유, 심신상실·항거불능이 어떻게 판단되는지, 그리고 조사를 앞두고 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 준강간죄는 애초에 법정형에 벌금형이 없습니다

강간죄와 같은 형으로 처벌되므로 재판부에게 벌금형을 선택할 재량 자체가 없습니다.

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음한 자를 제297조(강간)의 예에 의해 처벌하도록 정합니다. 즉 준강간은 강간죄보다 가벼운 별도 범죄가 아니라, 강간죄와 완전히 동일한 법정형을 그대로 적용받는 구조입니다.

형법 제297조가 정한 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 이는 벌금형과 징역형 중 하나를 고를 수 있는 선택형이 아니라 징역형 하나만 규정된 단일형이어서, 사안이 경미해 보여도 재판부가 벌금을 선고할 법적 근거 자체가 없습니다.

반면 준강제추행, 즉 심신상실·항거불능 상태를 이용한 추행 행위는 제298조(강제추행)를 준용해 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 처벌됩니다. “성범죄는 초범이면 벌금형”이라는 통념은 이 준강제추행에는 일부 해당할 수 있어도, 간음 행위인 준강간에는 애초에 적용되지 않습니다.

준강간(간음)은 준강제추행과 달리 법정형에 벌금형이 존재하지 않아, 유죄가 인정되면 징역형 자체를 피할 수 없습니다.

2. 심신상실·항거불능 상태였는지가 유무죄를 가르는 핵심 쟁점입니다

판단 기준은 의식을 완전히 잃었는지가 아니라 정상적인 저항이 가능했는지입니다.

준강간이 성립하려면 피해자가 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 그 상태를 인식하고 이용했어야 합니다. 대법원은 심신상실을 “정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적 판단능력이 없는 상태”, 항거불능을 “심신상실 이외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태”로 구분해 정의합니다.

실무에서 가장 자주 다투어지는 것이 음주 사건입니다. 대법원은 다음과 같은 기준으로 이를 정리했습니다.

음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결).

즉 “술을 마셨다”는 사정만으로 곧바로 심신상실이 인정되는 것은 아니고, 실제로 의식을 잃은 패싱아웃 상태였는지 아니면 기억만 끊긴 블랙아웃 상태였는지가 갈립니다. 다만 블랙아웃 상태였더라도 저항 능력이 현저히 저하되어 있었다면 항거불능으로 인정될 수 있어, 완전한 의식상실만이 유일한 기준은 아닙니다.

심신상실·항거불능 여부는 ‘의식이 있었는지’가 아니라 ‘정상적인 판단·저항 능력이 있었는지’를 기준으로 판단됩니다.

3. 기억이 나지 않는다는 이유만으로 준강간이 곧바로 인정되는 것은 아닙니다

행위자가 인식한 사정을 기준으로 위험성이 있었는지를 따지는 불능미수 법리도 있습니다.

반대의 오해도 있습니다. “상대가 취해서 기억을 못 하니 나는 준강간범이 되는 것 아니냐”는 두려움인데, 실제 재판에서는 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있었다는 점을 검사가 합리적 의심 없이 증명해야 합니다. 사후에 “기억이 안 난다”는 진술만으로 유죄가 인정되지는 않습니다.

대법원은 피고인이 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다고 오인하고 간음했지만 실제로는 그런 상태가 아니었던 경우에 관해 다음과 같이 판시했습니다.

피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 준강간의 실행에 착수하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았던 경우, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 볼 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2021도9043 판결).

이는 실제로 항거불능 상태가 아니었다면 준강간 기수죄가 아니라 불능미수가 문제될 뿐이라는 의미이기도 합니다. 다만 불능미수 역시 형법상 처벌 대상이고 형이 감경될 수 있을 뿐 무죄가 되는 것은 아니므로, “기억이 없다고 하면 끝”이라는 식의 안이한 접근은 위험합니다.

심신상실·항거불능은 수사기관이 구체적 정황으로 증명해야 하는 요건이지, 진술만으로 자동 인정되는 것이 아닙니다.

4. 벌금형은 없지만 형량 구간과 집행유예 가능성은 사안마다 달라집니다

기본 법정형은 3년 이상 유기징역이고, 흉기 등을 이용하면 훨씬 무거워집니다.

준강간의 기본 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 하한이 3년이라는 것이지 상한이 3년이라는 뜻이 아니어서, 죄질이 무거우면 그보다 훨씬 무거운 징역형이 선고될 수 있습니다.

흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동해 준강간을 저지른 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조가 적용되어 무기징역 또는 7년 이상의 징역까지 가능합니다. 13세 미만이나 장애가 있는 사람을 상대로 한 경우에도 별도의 가중처벌 규정이 적용됩니다.

법정형에 벌금형이 없다고 해서 언제나 실형이 선고되는 것은 아닙니다. 선고형이 3년 이하의 징역이고 그 밖의 요건을 충족하면 집행유예가 가능하며, 초범이고 합의가 이루어진 사건에서는 집행유예가 선고되는 경우도 있습니다. 다만 이 경우에도 신상정보 등록 등 부수처분은 별도로 검토됩니다.

5. 고소부터 재판까지, 초기 대응이 결과를 가릅니다

조사 전 사실관계와 증거관계부터 정리해야 방향이 잡힙니다.

준강간 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 또는 인지수사 개시 → ②고소인·피고소인 조사 및 디지털포렌식 등 증거수집 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 구속영장 청구 여부 판단 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 심신상실·항거불능 상태였는지가 다투어지는 사건은 구속 수사로 이어질 가능성도 배제할 수 없습니다.

준강간 의심 상황에 놓였다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 사실관계부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 사건 당시 음주량·경위와 피해자의 상태(대화 가능 여부, 부축 필요 여부 등)를 시간 순서대로 정리합니다.

2. 문자·통화 내역, CCTV, 목격자 진술 등 심신상실·항거불능 여부를 뒷받침하거나 반박할 수 있는 객관적 자료를 확보합니다.

3. 성폭력 전담 수사기관의 조사 방식과 진술 절차를 미리 파악해, 최초 진술에서 진술이 흔들리지 않도록 준비합니다.

이러한 자료를 바탕으로 준강간 사건에 전문성 있는 변호사의 조력을 받는다면, 혐의 성립 여부는 물론 구속 전 피의자심문(영장실질심사) 대응까지 포함해 사건 초기부터 체계적으로 준비할 수 있습니다.

마치며

준강간 사건은 “술자리에서 있었던 일”이라는 이유로 초기 대응이 늦어지거나, 반대로 지레 겁을 먹고 진술이 흔들려 오히려 불리해지는 경우가 많습니다.

피해를 당했다고 생각하는 쪽 입장에서는 감정적인 호소보다, 당시 상태를 뒷받침할 자료를 시간 순서대로 정리하는 것이 먼저입니다. 대화 기록, 목격자, 병원 진료기록이 쌓일수록 심신상실·항거불능 입증에 유리해집니다.

반대로 혐의를 받는 쪽 입장에서도 “그때는 동의한 것처럼 보였다”는 주관적 인식만으로는 방어가 되지 않습니다. 실제로 어떤 상태였는지, 그 상태를 어떻게 인식했는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 준강간·준강제추행 사건에서 고소인을 대리한 경우와 피의자를 변호한 경우를 모두 다뤄온 변호사로서, 심신상실·항거불능 여부를 어떻게 증명하고 다투느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

벌금형이라는 선택지가 없는 사건일수록, 초기 대응이 결과를 가릅니다. 지금이 바로 상담이 필요한 시점이라면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 준강간으로 기소되면 무조건 실형을 사나요?

A. 아닙니다. 법정형에 벌금형은 없지만, 선고형이 3년 이하 징역이고 요건을 충족하면 집행유예가 가능합니다. 다만 흉기 이용이나 합동범 등 가중 사유가 있으면 집행유예 자체가 어려워집니다.

Q. 술에 취해 있었다는 사정만으로 항거불능이 인정되나요?

A. 아닙니다. 대법원은 단순히 기억이 끊긴 블랙아웃과 의식을 완전히 잃은 패싱아웃을 구분합니다. 블랙아웃이라도 저항능력이 현저히 저하됐다면 항거불능으로 인정될 수 있지만, 음주 사실만으로 자동 인정되지는 않습니다.

Q. 합의를 하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 준강간은 반의사불벌죄가 아니어서 합의만으로 처벌을 피할 수는 없습니다. 다만 합의는 양형에서 유리한 정상으로 참작되어 형량이나 집행유예 여부에 영향을 줄 수 있습니다.

Q. 준강간과 준강제추행은 어떻게 다른가요?

A. 두 죄 모두 심신상실·항거불능 상태를 이용했다는 점은 같지만, 간음 행위이면 준강간(3년 이상 유기징역, 벌금형 없음)이, 추행 행위에 그치면 준강제추행(10년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금)이 적용됩니다.

Q. 상대가 나중에 기억이 안 난다고 하면 저는 준강간범이 되나요?

A. 아닙니다. 검사가 피해자의 심신상실·항거불능 상태와 피고인의 인식을 합리적 의심 없이 증명해야 유죄가 인정됩니다. 다만 그런 상태로 오인해 간음한 경우 불능미수가 문제될 수 있어 조사 초기부터 신중한 대응이 필요합니다.

Q. 신상정보 등록은 실형을 받아야만 되나요?

A. 아닙니다. 집행유예를 포함해 유죄 판결이 확정되면 신상정보 등록 대상이 될 수 있고, 사안에 따라 공개·고지명령이 함께 검토됩니다.