유사강간으로 기소됐는데 강제추행으로 줄어들 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 유사강간 혐의로 수사를 받거나 기소된 이후, 실제로는 강제추행으로 죄명이 줄어들 수 있는지 문의하는 분들이 늘고 있습니다.

조사를 받는 과정에서 “신체 내부까지는 닿지 않았으니 이 정도면 강제추행 선에서 끝나겠지”라고 안심하는 경우가 적지 않습니다. 그런데 정작 검찰이 유사강간으로 기소하면서, 스스로는 강제추행이라고 생각했던 행위가 훨씬 무거운 죄명으로 재판에 넘겨졌다는 사실에 당황하는 분들을 자주 만납니다.

최근 대법원은 유사강간죄와 강제추행죄를 신체 내부에 대한 삽입 행위가 있었는지를 기준으로 엄격히 구분하면서도, 공소사실과 동일성이 인정되고 방어권 침해 우려가 없다면 법원이 공소장 변경 없이도 더 가벼운 죄로 축소해 인정할 수 있다는 입장을 유지하고 있습니다.

아래에서는 유사강간과 강제추행이 어떤 기준으로 갈리는지, 그리고 유사강간으로 기소된 사건이 실제로 강제추행으로 축소 인정될 수 있는 경우와 그 절차를 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 유사강간과 강제추행은 신체 내부 삽입 여부로 죄명이 갈립니다

폭행이나 협박이 있었다는 사실만으로는 유사강간이 성립하지 않습니다.

형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외합니다)의 내부에 성기를 넣거나, 성기 또는 항문에 손가락 등 신체의 일부나 도구를 넣는 행위를 유사강간으로 처벌합니다. 핵심은 폭행·협박이라는 수단뿐 아니라, 신체 내부에 대한 삽입이라는 행위 태양이 함께 인정돼야 한다는 점입니다.

반면 형법 제298조의 강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대해 추행 행위를 한 경우 전반을 포괄합니다. 신체 내부로 무언가를 넣는 행위가 없더라도, 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 신체 접촉이 있었다면 강제추행이 성립할 수 있습니다.

실무에서 유사강간 사건의 다툼은 대부분 “폭행·협박이 있었는지”보다 “신체 내부에 대한 삽입이 실제로 있었는지”에 집중됩니다. 삽입이 인정되지 않으면 죄명 자체가 달라지기 때문에, 수사 초기 진술과 증거관계를 어떻게 정리하느냐에 따라 이후 재판 결과가 크게 달라질 수 있습니다.

신체 내부에 대한 삽입이 인정되지 않으면, 같은 사실관계라도 유사강간이 아니라 강제추행으로 판단될 수 있습니다.

2. 법원은 공소장 변경 없이도 강제추행으로 낮춰 인정할 수 있습니다

공소사실의 동일성이 인정되고 방어권 침해 우려가 없어야 축소 인정이 가능합니다.

형사소송법상 검사가 공소장을 변경하지 않더라도, 법원이 직권으로 공소사실보다 가벼운 범죄사실을 인정하는 것을 ‘축소사실 인정’이라고 합니다. 대법원은 그 요건에 관해 다음과 같이 밝히고 있습니다.

공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99도3674 판결).

유사강간과 강제추행은 모두 폭행·협박을 수단으로 한다는 점에서 공소사실의 기본적 동일성이 인정되는 경우가 많고, 강제추행이 유사강간보다 가벼운 범죄이므로, 삽입 사실이 증명되지 않는다면 법원이 공소장 변경 없이도 강제추행으로 축소해 유죄를 선고할 수 있습니다.

물론 검사가 수사·공판 과정에서 스스로 공소장을 강제추행으로 변경하는 경우도 있습니다. 다만 어느 경우든 최종적으로 강제추행만 인정되려면, 유사강간의 핵심 요건인 삽입 사실 자체가 합리적 의심 없이 증명되지 않았다는 점이 재판부에 받아들여져야 합니다.

축소사실 인정의 관건은 공소사실의 동일성과 피고인의 방어권 보장이며, 실제 쟁점은 언제나 삽입 사실의 증명 여부로 좁혀집니다.

3. 재판에서는 피해자 진술의 구체성과 물증이 삽입 여부를 가릅니다

삽입이 없었다는 사정은 진술의 일관성과 객관적 증거로 다퉈야 합니다.

삽입 여부는 대부분 피해자 진술과 피고인 진술이 엇갈리는 지점이기 때문에, 법원은 피해자 진술의 구체성·일관성, 진술이 시간이 지나며 번복되지는 않았는지, 진술 내용이 다른 객관적 정황과 부합하는지를 종합적으로 살펴봅니다.

국립과학수사연구원 감정 결과나 병원 진단서에 삽입을 뒷받침할 만한 소견이 없는 경우, 삽입 사실을 부정하고 접촉 수준의 행위만 다투는 전략이 유효할 수 있습니다. 반대로 상해 부위나 체액 등 객관적 증거가 삽입 사실과 부합한다면 축소 인정을 받기가 매우 어려워집니다.

다만 대법원은 신체 내부로 들어가지 않는 접촉 행위도 강제추행으로 폭넓게 인정하고 있습니다.

피고인이 피해자의 허리띠를 풀고 바지 속으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 손으로 2회 잡아당긴 사실을 인정하면서도 피고인의 행위가 강제추행죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 본 원심판단에는 강제추행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도9517 판결).

즉 대법원은 신체 내부 삽입에는 이르지 않았더라도 성적 수치심을 일으키는 접촉이 있었다면 강제추행 성립을 폭넓게 인정하는 입장이어서, 유사강간에서 강제추행으로 축소되더라도 무죄로 이어지는 경우는 많지 않습니다. 결국 방어의 초점은 ‘무죄’보다 ‘어느 죄명으로 처벌받는지’에 맞춰지는 경우가 대부분입니다.

삽입 여부를 다투는 것은 무죄를 노리는 것이 아니라, 처벌 수위 자체를 낮추기 위한 현실적인 방어 전략입니다.

4. 유사강간과 강제추행은 형량 차이가 커서 축소 여부가 실형을 가릅니다

유사강간은 원칙적으로 실형, 강제추행은 벌금형까지 가능합니다.

형법 제297조의2는 유사강간죄를 2년 이상의 유기징역으로만 처벌하도록 정하고 있어 벌금형 자체가 없습니다. 작량감경을 받더라도 최소 1년 이상의 징역형이 선고되는 구조이고, 집행유예를 받으려면 선고형이 3년 이하여야 하기 때문에 실무상 초범이라도 집행유예를 받기가 쉽지 않습니다.

반면 형법 제298조의 강제추행죄는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 처벌 범위가 넓습니다. 피해 정도가 가볍고 초범이며 합의 등 정상참작 사유가 있다면 벌금형이나 집행유예로 마무리되는 사례도 적지 않습니다.

죄명이 유사강간에서 강제추행으로 축소되면 단순히 형량 상한이 낮아지는 것을 넘어, 벌금형이나 집행유예 가능성이 열린다는 점에서 실질적인 차이가 매우 큽니다. 신상정보 등록·공개고지, 취업제한 등 부수처분 역시 선고형의 종류와 기간에 따라 범위가 달라지므로, 죄명 축소는 이후 사회복귀 단계까지 영향을 미칩니다.

5. 고소부터 재판까지, 죄명 축소 여부는 이렇게 다투게 됩니다

초기 진술과 증거 확보가 이후 죄명 판단의 방향을 결정합니다.

유사강간 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 및 조사 → ②피의자 조사와 참고인 조사, 필요시 국립과학수사연구원 감정 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 죄명 결정(유사강간으로 기소할지, 강제추행으로 기소할지) → ④기소 시 법원(수원지방법원) 공판에서 축소사실 인정 여부를 다투는 순서로 진행됩니다.

검찰 단계에서 이미 삽입 사실이 명확하지 않다고 판단되면 처음부터 강제추행으로 기소되기도 하지만, 유사강간으로 기소된 이후에도 공판 과정에서 증거관계에 따라 축소 인정을 받아낼 여지는 남아 있습니다.

유사강간으로 기소되거나 조사를 받게 됐다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 공소장(또는 고소장)에 기재된 구체적인 행위 내용이 신체 내부 삽입을 특정하고 있는지 확인합니다.

2. 피해자 진술조서, 국립과학수사연구원 감정서 등 수사기록에서 삽입 사실을 뒷받침하는 객관적 증거가 있는지 확인합니다.

3. 최초 진술과 이후 진술 사이에 삽입 여부에 관한 진술 변화가 있는지 시간 순서대로 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 유사강간·강제추행 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 공소사실 자체를 다투는 것과 축소사실 인정을 구하는 것 중 어느 전략이 유리한지 판단해 대응할 수 있습니다.

마치며

유사강간으로 기소됐다는 통보를 받으면, 강제추행과 무엇이 다른지조차 제대로 알지 못한 채 막막함부터 느끼는 경우가 많습니다.

피해를 입은 쪽 입장에서는 가해자의 행위가 신체 내부 삽입에까지 이르렀다는 사실을 구체적으로, 시간이 지나도 흔들리지 않게 진술하고 뒷받침할 증거를 정리하는 것이 중요합니다. 반대로 혐의를 받는 쪽 입장에서도 막연히 억울함만 호소할 것이 아니라, 어느 지점에서 삽입 사실이 다투어질 여지가 있는지 수사 초기부터 냉정하게 짚어야 이후 재판에서 방어권을 제대로 행사할 수 있습니다.

저는 유사강간·강제추행 사건에서 피해자를 대리한 사건과 피고인을 변호한 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 사실관계라도 삽입 사실의 증명 여부에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 차례 확인해 왔습니다.

죄명 하나의 차이가 실형과 집행유예, 벌금형을 가르는 사건인 만큼, 지금 상황이 애매하다면 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 유사강간으로 기소되면 무조건 실형을 받게 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 유사강간죄는 2년 이상의 유기징역이 원칙이지만, 작량감경이나 정상참작 사유에 따라 집행유예까지 가능한 경우도 있습니다. 다만 강제추행에 비해 집행유예를 받기까지의 문턱은 훨씬 높습니다.

Q. 삽입이 아주 짧은 순간이었어도 유사강간이 되나요?

A. 삽입 행위 자체가 있었다면 지속 시간이 짧더라도 유사강간이 성립할 수 있습니다. 시간의 길이보다 신체 내부로 들어갔는지 여부가 핵심 판단 기준입니다.

Q. 검사가 공소장을 변경하지 않아도 법원이 알아서 강제추행으로 낮춰줄 수 있나요?

A. 가능합니다. 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다면, 법원은 직권으로 공소장 변경 없이 강제추행 등 더 가벼운 죄를 인정할 수 있습니다.

Q. 피해자가 삽입이 있었다고 진술하면 무조건 그대로 인정되나요?

A. 그렇지 않습니다. 진술의 구체성과 일관성, 다른 객관적 증거와의 부합 여부를 법원이 함께 살피기 때문에, 진술만으로 곧바로 유사강간이 확정되는 것은 아닙니다.

Q. 강제추행으로 축소되면 신상정보 등록도 피할 수 있나요?

A. 꼭 그렇지는 않습니다. 강제추행도 신상정보 등록·공개고지 대상이 될 수 있어, 죄명 축소가 곧바로 신상정보 관련 처분 전부를 피하게 해 주는 것은 아닙니다. 다만 선고형의 종류와 기간에 따라 범위는 달라질 수 있습니다.

Q. 수사 초기에 변호사를 선임해야 할 이유가 있나요?

A. 있습니다. 삽입 여부에 관한 최초 진술이 이후 축소사실 인정 여부에 큰 영향을 미치기 때문에, 조사를 받기 전부터 진술 방향과 증거관계를 정리해 두는 것이 이후 재판 결과에 유리합니다.