착오로 계약을 취소해도 상대방에게 손해배상 책임을 지지 않는 이유 

계약을 체결한 뒤 중요한 부분에서 착오가 있었다는 사실을 뒤늦게 알고 계약을 취소하는 경우가 있습니다. 문제는 그다음입니다. 계약이 소급해서 없던 일이 되면, 이미 이행을 준비하며 비용을 지출했거나 다른 거래 기회를 포기한 상대방은 그 손해를 고스란히 떠안게 됩니다. 이때 상대방은 "애초에 착오는 취소한 쪽의 부주의로 생긴 것 아니냐"며 손해배상을 요구하는 경우가 적지 않습니다. 그런데 결론부터 말하면, 법이 정한 요건을 갖춰 적법하게 착오취소를 한 경우라면 그로 인해 상대방이 입은 손해에 대해 원칙적으로 배상 책임을 지지 않습니다. 이 글에서는 그 이유와, 예외적으로 책임이 발생할 수 있는 지점까지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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착오취소를 하면 왜 다툼이 생기나 — 상대방이 손해배상을 요구하는 이유

착오취소가 실제로 문제 되는 장면은 대개 비슷합니다. 매매·도급·보증 등 계약을 체결한 뒤 한쪽 당사자가 계약 내용의 중요한 부분을 잘못 알고 의사표시를 했다는 사실을 나중에 깨닫고, 민법 제109조에 따라 계약을 취소합니다. 문제는 상대방이 그 계약을 전제로 이미 움직였을 때 생깁니다. 이행을 준비하며 비용을 지출했거나, 그 계약 때문에 다른 거래를 포기했거나, 계약이 유효함을 전제로 후속 계약을 이미 맺어둔 경우도 있습니다. 계약이 취소로 소급해서 무효가 되면 이런 손실은 법적으로 보호받을 방법이 마땅치 않아 보이고, 그래서 상대방은 취소한 쪽을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 청구하려 합니다.

이런 청구가 논리적으로 그럴듯해 보이는 이유는, 착오라는 것이 대개 표의자 스스로의 부주의에서 비롯되는 경우가 많기 때문입니다. 계약서를 제대로 확인하지 않았거나, 상대방에게 조회해볼 수 있었던 사항을 확인하지 않고 그대로 의사표시를 한 결과 착오가 생겼다면, 그 과실로 상대방에게 손해를 입힌 것이니 배상해야 하는 것 아니냐는 주장입니다. 그러나 우리 법원은 이런 논리를 받아들이지 않습니다. 착오취소가 민법이 정한 요건을 충족한 적법한 권리 행사인 이상, 그 결과로 상대방에게 손해가 발생했다는 사정만으로는 불법행위책임을 물을 수 없다는 것이 확립된 태도입니다. 다음 항목에서 그 요건과 근거를 순서대로 살펴보겠습니다.

• 이행 준비 비용 — 계약 이행을 위해 이미 지출한 인건비·자재비·용역비 등.

• 기회비용 — 그 계약 때문에 포기하거나 놓친 다른 거래.

• 연쇄 손실 — 계약이 유효함을 전제로 이미 체결해둔 후속 계약에서 발생하는 손해.

민법 제109조의 착오취소 요건 — 중요부분의 착오와 중대한 과실

민법 제109조 제1항은 "의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다"고 정합니다. 취소가 가능하려면 두 가지 요건이 함께 충족돼야 합니다. 첫째, 그 착오가 법률행위 내용의 중요부분에 관한 것이어야 합니다. 판례는 일반인이 표의자의 입장에 섰더라도 그런 착오가 없었다면 그런 의사표시를 하지 않았으리라고 인정될 정도로 중요한 사항이어야 한다고 봅니다. 단순히 동기에 불과한 착오는 그 동기가 상대방에게 표시되어 계약 내용으로 편입된 것으로 인정되는 경우가 아니라면 중요부분 착오로 다루지 않습니다.

둘째, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이 아니어야 합니다. 중대한 과실이란 표의자의 직업, 행위의 종류와 목적에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 상태를 말합니다. 계약서를 아예 읽지 않았거나, 조금만 확인했더라도 쉽게 알 수 있었던 사항을 방치한 경우가 여기 해당할 수 있습니다. 다만 경과실, 즉 통상적인 수준의 부주의는 취소를 막지 않습니다. 여기에 더해 한 가지 예외가 있는데, 표의자에게 중대한 과실이 있더라도 상대방이 표의자의 착오를 알고 그 상황을 이용해 계약을 체결했다면 신의칙상 여전히 취소를 허용하는 것이 판례의 태도입니다.

착오취소가 가능한지는 결과적으로 손해가 컸는지가 아니라, 그 착오가 계약 내용의 중요부분에 해당하는지와 표의자에게 중대한 과실이 있었는지 두 가지로만 판단한다.

취소권 행사가 불법행위가 되지 않는 이유 — 위법성 조각의 법리

불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하려면 가해자의 고의·과실만으로는 부족하고, 그 행위에 위법성이 있어야 합니다. 이 위법성 요건이 착오취소 사건에서 결정적인 역할을 합니다. 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다13023 판결은 이 점을 명확히 밝히고 있습니다. 이 판결은 착오로 계약보증서를 발급한 조합이 실제 도급금액을 확인하지 않은 과실이 있었다 하더라도, 민법 제109조가 중과실 없는 착오자의 취소를 허용하고 있는 이상, 과실로 착오에 빠져 보증서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 계약을 취소한 것 자체가 위법하다고 할 수는 없다고 판시했습니다.

이 논리를 풀어보면 이렇습니다. 법이 특정 요건을 갖춘 사람에게 취소권이라는 권리를 명시적으로 부여했다면, 그 권리를 요건대로 정당하게 행사하는 행위 자체를 위법하다고 평가할 수는 없다는 것입니다. 취소 과정에서 다소의 부주의가 있었더라도, 그 부주의가 취소 자체를 막을 정도의 중대한 과실에 이르지 않는 한 취소는 유효하고, 유효한 권리 행사는 그 결과 상대방에게 손해가 생기더라도 불법행위의 성립요건인 위법성을 충족하지 못합니다. 결국 상대방이 입은 손해가 아무리 크더라도, 취소 자체가 적법한 이상 그 손해와 취소 행위 사이에 법적으로 비난할 수 있는 연결고리가 만들어지지 않는 셈입니다.

민법 제109조가 허용하는 범위 안에서 이뤄진 착오취소는 그 자체로 적법한 권리 행사이므로, 결과적으로 상대방에게 손해를 끼쳤다는 사정만으로는 위법성이 인정되지 않는다.

상대방의 신뢰이익, 왜 별도로 보호받지 못하나 — 독일법과 다른 우리 민법

비교법적으로 보면 이 지점에서 입법 태도가 갈립니다. 독일 민법은 착오로 의사표시를 취소한 자에게 상대방이 그 의사표시의 유효를 믿었기 때문에 입은 손해, 즉 신뢰이익을 배상하도록 명문으로 규정하고 있습니다. 계약이 유효하다고 믿고 움직인 상대방을 보호하기 위해 취소자에게 무과실에 가까운 배상 의무를 지우는 구조입니다. 반면 우리 민법에는 이에 대응하는 규정이 없습니다. 입법자가 착오취소에 별도의 신뢰이익 배상 규정을 두지 않은 이상, 법원이 명문 규정 없이 배상책임을 새로 만들어낼 수는 없다는 것이 실무의 기본 전제입니다.

학설에서는 계약체결상의 과실책임 법리를 유추적용해서라도 상대방의 신뢰이익을 구제해야 한다는 주장이 꾸준히 제기됩니다. 계약이 무효·취소로 돌아가더라도 그 과정에서 상대방이 정당하게 형성한 신뢰는 보호할 필요가 있다는 문제의식입니다. 그러나 판례는 앞서 본 것처럼 위법성 요건을 근거로 이런 유추적용에 소극적인 태도를 유지하고 있습니다. 결국 현재 실무에서는, 착오취소로 계약이 소급 무효가 되어 상대방이 입은 손실은 원칙적으로 상대방 스스로가 부담해야 하는 거래상의 위험으로 취급됩니다.

예외적으로 책임이 발생하는 경우 — 별개의 위법행위와 권리남용

다만 취소 자체가 위법하지 않다는 원칙이, 취소를 둘러싼 모든 행위에 면죄부를 주는 것은 아닙니다. 취소권 행사와는 별개로 독립된 위법행위가 존재한다면 그 부분에 대해서는 얼마든지 손해배상 책임이 발생할 수 있습니다. 예를 들어 계약 체결 과정에서 상대방을 기망해 착오를 유발했거나, 허위 사실을 적극적으로 고지해 상대방의 판단을 그르치게 한 경우라면, 이는 착오취소라는 결과와 별도로 그 기망·허위고지 행위 자체가 독립된 불법행위를 구성할 수 있습니다. 이때는 취소권 행사가 위법한 것이 아니라, 그에 앞선 별개의 행위가 위법한 것이므로 책임의 근거가 다릅니다.

또한 취소권도 신의성실의 원칙에 따른 제한을 받습니다. 착오를 이미 오래전에 알았으면서도 상대방에게 불리한 시점을 노려 뒤늦게 취소권을 행사하거나, 취소로 얻을 실익은 미미한데 오로지 상대방에게 손해를 주려는 목적으로 취소권을 행사하는 등 권리남용에 해당하는 사정이 인정되면, 그 취소권 행사 자체가 위법하다고 평가될 여지가 남습니다. 다만 이는 예외적인 사정이 구체적으로 증명되어야 하는 영역이고, 단순히 취소로 상대방이 손해를 입었다는 사정만으로는 권리남용이 인정되지 않습니다.

• 기망·허위 고지로 착오를 유발한 경우 — 그 기망행위 자체가 별개의 불법행위.

• 착오를 알고도 시기를 노려 상대방에게 불리하게 취소권을 행사한 경우 — 신의칙 위반·권리남용 소지.

• 취소 요건 자체가 갖춰지지 않은 경우(중요부분 아님, 중대한 과실 있음) — 애초에 취소가 무효이므로 별도 법리 검토 필요.

실제 판례로 보는 판단 기준 — 이행보증서 발급과 취소 사건

앞서 본 대법원 97다13023 판결의 사실관계를 보면 이 법리가 실무에서 어떻게 작동하는지 구체적으로 드러납니다. 지방자치단체 산하 공사가 아파트 신축공사를 경쟁입찰에 부쳤고, 도급한도액이 5억 원인 시공사가 실제로는 10억 5,240만 원에 낙찰받았습니다. 시공사와 발주자는 계약보증금 일부를 전문건설공제조합이 발행하는 계약보증서로 대체하기로 했는데, 시공사가 조합에 보증서를 신청하면서 실제 도급금액을 도급한도액 범위 안인 5억 원으로 허위 기재했습니다. 조합은 이 허위 신청서만 믿고 5억 원을 기준으로 계약보증서를 발급했습니다.

이후 발주자가 도급계약을 해지하자, 조합은 실제 도급금액이 조합원의 도급한도액을 훨씬 초과한다는 사실, 즉 자신의 착오를 뒤늦게 확인하고 착오를 이유로 보증계약을 취소했습니다. 발주자 측은 조합이 보증서 발급 전에 입찰결과나 실제 도급금액을 확인했어야 했다며 그 확인 소홀을 이유로 손해배상을 청구했습니다. 법원은 조합에 확인을 게을리한 과실은 있지만 이는 계약보증서 발급 실무에 비추어 볼 때 취소 자체를 막을 정도의 중대한 과실에는 이르지 않는다고 보아 취소를 유효하다고 판단했고, 그 결과 조합의 손해배상책임도 부정했습니다. 실제 도급금액을 확인하지 않은 부주의는 있었지만, 그 부주의가 취소권 행사 자체를 위법하게 만들지는 못한다는 것입니다.

이 사건이 보여주는 기준은 명확합니다. 취소하는 쪽에 어느 정도 과실이 있다는 사정만으로는 손해배상 책임이 생기지 않고, 그 과실이 취소 요건 자체를 무너뜨릴 만큼 중대한 과실에 해당하는지가 관건입니다. 중대한 과실에 이르지 않는 한, 취소는 유효하고 그로 인한 손해는 상대방이 감수해야 하는 거래상의 위험으로 남습니다.

착오취소를 다투는 실무에서 챙겨야 할 것들

착오를 이유로 계약을 취소하려는 쪽이라면, 취소가 나중에 다퉈질 것을 대비해 처음부터 근거를 남겨두는 것이 중요합니다. 착오가 계약의 어느 부분에 관한 것이었는지, 그 착오를 언제 인식했는지, 인식 즉시 어떤 절차로 취소 의사를 통지했는지를 시간 순서대로 정리해 둘 필요가 있습니다. 취소권은 형성권으로 상대방에 대한 의사표시로 행사하는 것이므로, 구두로만 처리하지 말고 내용증명 등 통지 시점과 내용이 남는 방식을 택하는 것이 분쟁 발생 시 유리합니다. 아울러 취소권 자체에도 민법 제146조에 따라 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년이라는 행사 기간 제한이 있으므로 이 기간을 넘기지 않도록 유의해야 합니다.

반대로 상대방 입장에서 취소를 다투거나 손해배상을 구하려 한다면, 단순히 손해가 발생했다는 사실만으로는 부족하고 표의자에게 중대한 과실이 있었다는 점, 또는 취소권 행사와 별개로 기망이나 권리남용에 해당하는 사정이 있었다는 점을 구체적으로 주장하고 증명해야 합니다. 계약 체결 경위, 정보 제공 과정에서 오간 자료, 취소 시점과 경위를 뒷받침하는 자료를 미리 확보해 두는 쪽이 실제 다툼에서 훨씬 유리한 위치를 차지합니다.

• 취소하는 쪽 — 착오 인식 시점과 취소 통지 시점을 내용증명 등으로 명확히 남길 것.

• 취소하는 쪽 — 취소권 행사기간(추인 가능일로부터 3년, 법률행위일로부터 10년)을 놓치지 말 것.

• 상대방 쪽 — 표의자의 중대한 과실, 또는 별개의 기망·권리남용 사정을 구체적 자료로 뒷받침할 것.

자주 묻는 질문

Q. 착오로 계약을 취소하면 상대방에게 아무 책임도 지지 않나요?

A. 민법 제109조가 정한 요건, 즉 중요부분의 착오이고 표의자에게 중대한 과실이 없다는 요건을 갖춰 적법하게 취소했다면 원칙적으로 손해배상 책임을 지지 않습니다. 다만 취소와 별개로 기망행위나 권리남용에 해당하는 사정이 있다면 그 부분에 대해서는 책임을 물을 수 있습니다.

Q. 착오에 과실이 조금이라도 있으면 취소 자체가 불가능한가요?

A. 아닙니다. 취소를 막는 것은 중대한 과실이며, 통상적인 수준의 경과실은 취소를 방해하지 않습니다. 중대한 과실인지는 표의자의 직업과 행위의 종류·목적에 비추어 요구되는 주의를 현저히 결여했는지로 판단합니다.

Q. 상대방이 제 착오를 알면서도 계약을 그대로 진행시켰다면 어떻게 되나요?

A. 표의자에게 중대한 과실이 있는 경우라도, 상대방이 표의자의 착오를 알고 그 상황을 이용해 계약을 체결했다면 신의칙상 취소가 허용될 수 있습니다. 이 경우 상대방은 자신의 악의를 근거로 손해배상을 주장하기가 더 어려워집니다.

Q. 착오취소는 언제까지 할 수 있나요?

A. 민법 제146조에 따라 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 이내에 행사해야 합니다. 이 기간이 지나면 착오가 실제로 있었다 하더라도 더는 취소권을 행사할 수 없습니다.

Q. 손해를 입은 상대방이 구제받을 방법이 전혀 없나요?

A. 취소권 행사 자체를 문제 삼기는 어렵지만, 계약 체결 과정에서 별도의 기망이나 허위 고지가 있었다면 그 행위를 근거로 불법행위 손해배상을 청구할 수 있습니다. 또한 취소권 행사가 신의칙에 반하는 권리남용에 해당한다는 사정을 구체적으로 증명하는 방법도 있습니다.

Q. 동기의 착오도 계약을 취소할 수 있는 사유가 되나요?

A. 단순한 동기의 착오는 원칙적으로 취소 사유가 되지 않지만, 그 동기를 상대방에게 표시해 계약 내용으로 삼았다고 인정될 정도라면 중요부분의 착오로 취급되어 취소가 가능합니다. 동기가 표시되지 않은 채 표의자 내심에만 머물렀다면 취소를 구하기 어렵습니다.

맺음말

착오로 계약을 취소했다는 이유만으로 상대방에게 손해배상 책임을 지는 것은 아닙니다. 민법 제109조가 정한 요건을 갖춘 적법한 취소는 그 자체로 정당한 권리 행사이고, 그 행사 결과 상대방이 손해를 입었다는 사정만으로는 불법행위의 위법성 요건이 충족되지 않기 때문입니다. 다만 이 원칙이 절대적인 것은 아니어서, 취소 과정에 별도의 기망이나 권리남용에 해당하는 사정이 있다면 그 부분은 별개로 다퉈볼 여지가 있습니다.

결국 착오취소를 둘러싼 다툼에서 핵심은 손해의 크기가 아니라 취소 요건의 충족 여부와 그 행사 과정의 정당성입니다. 취소하려는 쪽이든 그 취소로 손해를 입었다고 생각하는 쪽이든, 착오의 내용과 인식 시점, 취소 통지 경위를 구체적으로 정리해 두는 것이 실제 분쟁에서 결과를 가르는 경우가 많습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.