선순위 근저당 집이 경매 넘어가면 보증금 순위가 어떻게 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

전세사기 여파로 계약 전 등기부등본을 확인하는 임차인은 많아졌지만, 정작 이미 선순위 근저당이 설정된 집에 살고 있는 임차인이 “그 집이 경매로 넘어가면 내 보증금은 어떻게 되느냐”며 불안해하는 상담이 늘고 있습니다.

제가 상담한 임차인분들 중 상당수는 “그래도 전입신고도 하고 확정일자도 받았으니 이 정도면 안전하다”고 생각하고 계셨습니다. 그런데 막상 집이 경매에 넘어가고 배당표를 받아보면, 근저당권자가 채권액을 먼저 다 가져가고 남은 돈이 없어 보증금을 한 푼도 돌려받지 못하거나, 생각보다 훨씬 적은 금액만 배당받는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 확정일자에 의한 우선변제적 효력이 발생하는 시점을, 대항력과 마찬가지로 임차인이 주택의 인도와 전입신고를 마친 다음 날 오전 0시로 엄격하게 해석하고 있습니다. 계약 당일 확정일자를 받았다는 사실만으로 안심할 수 없다는 뜻입니다.

아래에서는 선순위 근저당이 있는 집이 경매로 넘어갈 때 임차인의 보증금이 어떤 기준으로, 어떤 순서로 배당되는지, 그리고 최우선변제를 받을 수 있는 경우와 그렇지 못한 경우를 판례와 함께 살펴보겠습니다.

1. 근저당 설정일보다 늦게 갖춘 임차인의 권리는 낙찰로 소멸합니다

대항력·우선변제권은 근저당 설정일보다 늦으면 순위에서 밀리고, 매각으로 사라집니다.

주택임대차보호법 제3조 제1항에 따라 임차인이 주택을 인도받고 전입신고를 마치면, 그 다음 날 오전 0시부터 대항력이 생깁니다. 여기에 임대차계약서상 확정일자까지 갖추면 제3조의2 제1항에 따라 후순위권리자와 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리, 즉 우선변제권도 함께 취득합니다.

문제는 근저당권입니다. 근저당권은 등기소에 등기가 접수되는 순간 효력이 발생하고, 여러 권리 사이의 순위는 등기·확정일자·전입신고 등 각 요건을 갖춘 날짜의 선후로 정해집니다. 임차인이 입주할 당시 이미 그 집에 근저당이 설정되어 있었다면, 임차인의 대항력은 그 근저당보다 후순위가 됩니다.

경매 실무에서는 등기부상 최선순위로 설정된 저당권 등을 기준으로, 그보다 늦게 성립한 권리는 매각과 함께 소멸하고 매수인에게 인수되지 않는다는 원칙(소제주의)이 적용됩니다. 후순위 임차인의 임차권도 마찬가지로 소멸하기 때문에, 임차인은 낙찰자에게 “계속 살겠다”거나 “보증금을 돌려달라”고 주장할 수 없습니다. 이 경우 보증금을 회수할 수 있는 유일한 방법은 경매 배당절차에 참가하는 것뿐입니다.

선순위 근저당보다 늦게 대항요건을 갖춘 임차인의 권리는 매각으로 소멸하고, 오직 배당절차를 통해서만 보증금을 회수할 수 있습니다.

2. 확정일자를 근저당과 같은 날 받아도 우선변제 효력은 다음 날부터입니다

확정일자는 받은 즉시 효력이 생기지만, 우선변제 효력은 대항력과 똑같이 다음 날 0시부터 발생합니다.

실무에서 자주 놓치는 지점이 바로 이 부분입니다. 이사와 전입신고, 확정일자를 계약 당일 한꺼번에 처리했다고 해서 그날부터 바로 순위가 확보되는 것이 아닙니다. 대법원은 확정일자에 의한 우선변제적 효력의 발생 시기를 대항력 발생 시기와 동일하게 보고 있습니다.

주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력은 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음 날을 기준으로 발생하고, 같은 법 제3조의2 제1항이 정한 우선변제적 효력도 이와 마찬가지로 임차인이 인도와 주민등록을 마친 다음 날을 기준으로 발생하므로, 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 날 또는 그 이전에 저당권설정등기가 이루어진 경우에는 그 저당권자가 임차인에 우선한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결).

즉 임차인이 입주·전입신고·확정일자를 모두 마친 바로 그날, 집주인이 은행에서 대출을 받으며 근저당을 설정했다면, 등기는 접수 즉시 효력이 생기는 반면 임차인의 우선변제 효력은 다음 날 0시에야 발생하므로 근저당이 선순위가 됩니다. 확정일자를 가압류채권자와 다툰 사건에서도 대법원은 같은 취지로, 순위는 확정일자를 부여받은 날짜를 기준으로 판단해야 한다고 밝힌 바 있습니다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결).

그래서 잔금을 치르고 입주하는 날에는 등기부등본을 다시 한번 확인하는 것이 안전합니다. 특히 집주인이 잔금일 무렵 대출을 새로 일으키는 정황이 있다면, 확정일자를 서둘러 받는 것만으로는 순위를 확보했다고 안심할 수 없습니다.

확정일자는 접수 즉시 효력이 생기지만, 우선변제 효력은 대항력과 마찬가지로 다음 날 0시부터 발생하므로 같은 날 설정된 근저당에는 밀릴 수 있습니다.

3. 소액임차인이라면 선순위 근저당보다도 먼저 일정액을 받습니다

보증금이 지역별 기준 이하인 소액임차인은 근저당보다 앞서 최우선변제금을 받을 수 있습니다.

대항력·우선변제권에서 근저당보다 후순위라 하더라도, 보증금이 일정 금액 이하인 소액임차인이라면 다른 이야기가 됩니다. 주택임대차보호법 제8조는 소액임차인이 경매신청등기 전에 대항요건(인도·전입신고)을 갖췄다면, 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다도 우선하여 변제받을 수 있도록 정하고 있습니다. 근저당권자보다도 먼저 돈을 가져갈 수 있다는 뜻입니다.

현재(2023. 2. 21. 시행) 주택임대차보호법 시행령 기준으로, 서울은 보증금 1억 6,500만 원 이하인 경우 최우선변제금 5,500만 원까지, 수도권 과밀억제권역은 보증금 1억 4,500만 원 이하에 4,800만 원까지, 광역시 등은 8,500만 원 이하에 2,800만 원까지, 그 밖의 지역은 7,500만 원 이하에 2,500만 원까지 최우선변제가 인정됩니다.

여기서 반드시 확인해야 할 점은, 이 기준이 임차인의 전입일이 아니라 그 주택에 최초로 설정된 담보물권, 즉 가장 앞선 근저당의 설정일을 기준으로 한 시행령을 따른다는 것입니다. 근저당이 수년 전에 설정된 집이라면 그 당시 시행령상 더 낮은 금액이 적용될 수 있어, 지금 계약할 때는 등기부상 근저당 설정일도 함께 확인해야 합니다. 다만 최우선변제금 합산액이 낙찰가(주택가액)의 2분의 1을 넘는 경우에는 그 2분의 1 한도 안에서만 인정된다는 점도 함께 유의해야 합니다.

최우선변제를 받으려면 소액임차인 자격만으로는 부족하고, 아래에서 설명할 배당요구종기까지 대항요건을 유지한 채 배당요구를 해야 합니다.

4. 낙찰대금이 근저당 채권액에 못 미치면 배당받지 못할 수도 있습니다

확정일자 순위로 배당받는 몫은 선순위 채권자가 가져가고 남은 돈에 한정됩니다.

경매 배당은 정해진 순위대로 이루어집니다. 통상 ①경매 절차비용, ②소액임차인의 최우선변제금과 근로자의 최종 3개월분 임금·재해보상금 등 동순위 채권, ③이어서 확정일자를 갖춘 임차인과 근저당권자 등이 각자 요건을 갖춘 날짜 순서대로, ④마지막으로 순위 없는 일반채권자가 남은 금액을 나눠 갖는 방식으로 배당표가 짜여집니다. 다만 당해세는 원칙적으로 저당권보다도 우선하되, 2023년 개정으로 임차인이 대항요건과 확정일자를 먼저 갖춘 경우에는 그 이후 발생한 당해세보다 임차인이 우선할 수 있는 예외가 마련되었습니다.

선순위 근저당이 있는 사안에서는 근저당권자가 최우선변제금 다음 순위에서 채권액 전부를 먼저 배당받습니다. 낙찰가가 근저당 채권액보다 충분히 커야 그 나머지에서 후순위인 확정일자 임차인에게도 배당이 돌아가는데, 낙찰가가 근저당 채권액에도 못 미치면 확정일자 순위로는 한 푼도 배당받지 못할 수 있습니다. 이때도 소액임차인 최우선변제분만큼은 근저당보다 앞서 확보되어 있어, 소액임차인 요건을 갖췄는지가 실제 회수 여부를 가르는 경우가 많습니다.

배당받지 못한 나머지 보증금은 임차권 자체가 소멸했으므로 낙찰자에게 청구할 수 없고, 여전히 계약 상대방인 임대인에게 별도로 반환을 청구하는 수밖에 없습니다. 임대인에게 남은 재산이 없다면 사실상 회수가 어려워지는 만큼, 경매가 개시된 것을 알게 된 시점부터 배당절차에 적극적으로 대응하는 것이 중요합니다.

5. 배당요구부터 배당까지, 경매 절차는 이렇게 진행됩니다

배당요구종기를 놓치면, 우선변제권이 있어도 배당표에서 제외될 수 있습니다.

근저당권자 등 채권자의 신청으로 경매가 개시되면 통상 ①법원(수원 지역 부동산이라면 수원지방법원)이 경매개시결정을 내리고 배당요구종기를 정해 공고 → ②임차인이 그 배당요구종기까지 임대차계약서 사본·주민등록등본 등을 첨부해 권리신고 및 배당요구서를 제출 → ③매각기일이 진행되어 최고가매수신고인이 정해지고 매각허가결정이 확정 → ④배당기일에 배당표가 확정되는 순서로 진행됩니다. 확정일자 우선변제권도, 소액임차인 최우선변제권도 이 배당요구종기까지 배당을 요구하지 않으면 순위가 있어도 배당에서 제외될 수 있다는 점이 실무상 가장 자주 놓치는 부분입니다.

경매가 개시된 사실을 알게 됐다면 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 확인하는 것이 좋습니다.

1. 등기부등본을 다시 발급받아 근저당 등 담보물권의 설정일과 자신의 전입일·확정일자를 비교해 순위부터 확인합니다.

2. 법원에서 보낸 경매개시결정문과 배당요구종기 공고를 확인하고, 그 기한 안에 권리신고 및 배당요구서를 제출합니다.

3. 배당기일 전 배당표(배당계산서)가 나오면 자신의 순위와 배당액이 맞는지 확인하고, 이의가 있다면 배당기일에 이의를 진술합니다.

이 과정에서 순위 판단이나 배당표 오류, 배당이의 여부를 스스로 가리기 어렵다면, 경매 배당 문제를 다뤄본 변호사의 도움을 받아 배당요구서 작성부터 배당이의까지 함께 검토하는 것이 안전합니다.

마치며

선순위 근저당이 있는 집에 사는 임차인분들은 “계약할 때 등기부는 확인했으니 괜찮겠지”라는 생각으로 그 이후에는 상황을 다시 들여다보지 않는 경우가 많아, 정작 경매가 시작되고 나서야 뒤늦게 대응을 시작하곤 합니다.

보증금을 지키려는 임차인 입장에서는 자신의 대항력·우선변제권이 근저당보다 앞서는지 뒤서는지부터 냉정하게 확인하고, 배당요구종기를 놓치지 않는 것이 무엇보다 중요합니다. 반대로 근저당을 설정해 두고 세입자를 들인 임대인 입장에서도, 경매로 넘어갈 상황이 되면 임차인과의 순위 관계에 따라 자신이 부담할 책임의 범위가 크게 달라질 수 있습니다.

저는 임차인의 보증금 회수 사건과 임대인·매수인 측의 경매 대응 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 등기부상 날짜 하루 차이로 배당 결과가 완전히 달라지는 사례를 여러 번 보아 왔습니다.

순위 판단이 애매하거나 배당요구종기가 얼마 남지 않았다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 근저당이 있는 걸 알면서도 계약했는데, 그 자체로 문제가 되나요?

A. 근저당이 있다는 사실만으로 계약이 무효가 되지는 않습니다. 다만 그 근저당보다 후순위가 되면 경매 시 보증금을 못 돌려받을 위험을 임차인이 떠안게 되므로, 계약 전 근저당 채권최고액과 시세를 비교해 위험도를 가늠해야 합니다.

Q. 전입신고와 확정일자를 계약 당일 모두 받았는데도 위험한가요?

A. 네, 같은 날 근저당이 설정되면 우선변제 효력은 다음 날 0시부터 발생하므로 근저당이 선순위가 될 수 있습니다(대법원 97다22393 판결). 잔금일 당일 등기부등본을 다시 확인하는 것이 안전합니다.

Q. 소액임차인이면 무조건 최우선변제를 받을 수 있나요?

A. 아닙니다. 배당요구종기까지 대항요건을 유지하고 배당요구를 해야 하며, 기준 금액은 그 집에 최초로 설정된 근저당 등 담보물권의 설정일 당시 시행령을 따릅니다. 요건을 놓치면 소액이라도 배당에서 제외될 수 있습니다.

Q. 배당받지 못한 나머지 보증금은 어떻게 받나요?

A. 낙찰대금에서 배당받지 못한 차액은 임대인에게 별도로 청구해야 하며, 임차권이 이미 소멸했으므로 낙찰자에게는 청구할 수 없습니다. 임대인의 자력이 부족하면 회수가 어려울 수 있어 사전 대응이 중요합니다.

Q. 경매가 개시된 걸 알게 됐다면 가장 먼저 무엇을 해야 하나요?

A. 등기부등본으로 근저당과 자신의 순위부터 확인하고, 배당요구종기 전에 권리신고 및 배당요구서를 제출하는 것이 최우선입니다. 종기를 넘기면 순위가 있어도 배당에서 제외될 수 있습니다.

Q. 근저당권자가 채권액을 다 배당받고 나면 저는 전혀 못 받나요?

A. 낙찰가가 근저당 채권액을 넘는 만큼만 후순위인 확정일자 임차인에게 배당되므로, 남는 금액이 없으면 확정일자 순위로는 배당받지 못할 수 있습니다. 다만 소액임차인 최우선변제분은 그와 별도로 먼저 확보됩니다.

Q. 임차권 대신 전세권을 등기했다면 결과가 달라지나요?

A. 전세권은 물권이라 등기 순위에 따라 인수·소멸 여부가 별도로 판단되고, 배당요구 여부에 따라서도 결과가 달라질 수 있어 임차권과는 판단 기준이 다릅니다. 이 경우는 별도로 등기부와 계약 형태를 함께 검토해야 합니다.