관급공사나 대형 용역 입찰에서 경쟁업체끼리 사전에 낙찰자와 가격을 정해두는 담합은 생각보다 흔하게 적발됩니다. 문제는 이 담합이 한 가지 죄로만 끝나지 않는다는 점입니다. 형법상 입찰방해죄와 공정거래법상 부당한 공동행위 규정이 동시에 적용될 수 있고, 두 법은 보호하려는 이익도 다르고 수사가 시작되는 경로도 다릅니다. 어느 한쪽에서 무혐의를 받았다고 나머지 절차까지 안심할 수 있는 구조가 아닙니다. 이 글에서는 두 처벌 규정이 왜 함께 걸리는지, 실제로 어떤 행위가 담합으로 인정되고 수사는 어떤 절차로 진행되는지 살펴보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
입찰방해죄란 무엇인가 — 위계·위력으로 흔들리는 입찰의 공정
형법 제315조는 위계 또는 위력, 그 밖의 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자를 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 여기서 위계란 상대방을 착오에 빠뜨려 판단을 그르치게 하는 기망적 수단을 말하고, 위력이란 사람의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 유형·무형의 세력을 뜻합니다. 대법원 2000. 7. 6. 선고 99도4079 판결은 위력의 범위에 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적 지위나 권세에 의한 압력까지 포함된다고 판시했습니다. 반드시 물리력을 동원하지 않아도 거래상 우월한 지위를 이용해 경쟁자를 밀어내는 행위 역시 위력에 해당할 수 있다는 뜻입니다.
입찰방해죄는 위태범으로 분류됩니다. 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결은 이 죄가 위계 또는 위력으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서, 결과적으로 낙찰가격이 올랐거나 특정 업체가 부당한 이익을 얻었는지와 같은 현실적 불공정 결과가 나타났음을 필요로 하지 않는다고 판시했습니다. '입찰의 공정을 해하는 행위'란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 만들어내는 것으로 충분하다는 것입니다. 같은 판결은 담합이 입찰참가자 전원이 아니라 일부 업체 사이에서만 이루어졌더라도 입찰의 공정을 해한다고 평가되면 범죄가 성립한다고 밝혀, '나머지 업체는 담합에 끼지 않았으니 무관하다'는 항변이 통하기 어렵다는 점을 분명히 했습니다.
실무에서 입찰방해로 문제되는 전형적인 행위는 낙찰 예정자를 미리 정해두고 나머지 업체가 들러리로 참가해 그보다 높은 가격을 써내는 이른바 '들러리 입찰'입니다. 순번을 정해 돌아가며 낙찰받기로 하는 순번제 담합, 지역이나 공종을 나눠 서로의 구역에는 응찰하지 않기로 하는 나눠먹기식 합의도 마찬가지로 위력·위계에 해당할 수 있습니다. 들러리로 참가한 업체에 낙찰 업체가 일정 금액을 대가로 지급하는 정황이 확인되면, 그 자체가 담합의 유력한 증거로 작용합니다.
입찰방해죄는 위태범이어서 실제로 낙찰가격이 오르거나 손해가 발생했는지를 따지지 않는다 — 담합으로 공정한 경쟁을 해할 우려가 있는 상태를 만든 것만으로 성립한다.
공정거래법 부당공동행위 — 입찰담합이 걸리는 지점
형법과 별개로, 담합에 가담한 사업자는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(공정거래법) 제40조가 금지하는 부당한 공동행위에도 해당할 수 있습니다. 제40조 제1항은 가격 결정, 거래조건 제한 등 아홉 가지 유형의 합의를 금지하는데, 그중 제8호가 '입찰 또는 경매를 할 때 낙찰자, 경락자, 입찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위'를 명시적으로 담합의 한 유형으로 규정하고 있습니다. 형법상 입찰방해죄가 '공정을 해하는 행위' 전반을 포괄적으로 규율한다면, 공정거래법은 입찰담합을 아홉 가지 카르텔 유형 중 하나로 콕 집어 규율한다는 점에서 접근 방식이 다릅니다.
공정거래법상 부당한 공동행위가 성립하려면 둘 이상의 사업자 사이에 합의가 있어야 하고, 그 합의로 인해 일정한 거래분야에서 경쟁이 실질적으로 제한되어야 합니다. 합의는 명시적인 계약서나 각서 형태일 필요가 없고, 견적서를 사전에 공유하거나 낙찰가를 서로 통보하는 정황만으로도 묵시적 합의로 인정될 수 있습니다. 공정거래위원회는 이런 합의를 직접 증거뿐 아니라 입찰가격의 패턴, 순번의 규칙성, 업체 간 연락 기록 같은 정황증거로도 인정하는 경향이 있어, 담합 사실을 부인하더라도 정황이 쌓이면 불리하게 작용합니다.
위반이 인정되면 공정거래위원회는 우선 시정명령과 함께 관련매출액의 일정 비율에 해당하는 과징금을 부과할 수 있고, 이와 별도로 형사처벌 대상이 되면 공정거래법 제124조 제1항 제9호에 따라 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 과징금은 행정제재이고 벌금·징역은 형사처벌이어서, 두 가지가 함께 부과되어도 이중처벌로 보지 않는 것이 실무의 태도입니다.
견적서·투찰가격을 사전에 공유하거나 통보한 정황
낙찰 예정자를 미리 정해두고 순번을 규칙적으로 교대한 정황
들러리 참가업체에 대가(들러리 비용)를 지급한 계좌 내역
경쟁업체 간 연락(문자·메신저·통화)이 입찰 직전에 집중된 정황
공정거래법상 부당한 공동행위는 명시적 계약서가 없어도 견적가 공유·순번 교대 같은 정황증거만으로 합의가 인정될 수 있다.
왜 형법과 공정거래법이 동시에 적용되는가 — 보호법익이 다른 두 죄
같은 담합 행위에 형법과 공정거래법이 동시에 적용될 수 있는 이유는 두 조문이 보호하려는 법익이 다르기 때문입니다. 형법 제315조의 입찰방해죄는 개별 입찰 절차 하나하나의 공정성, 즉 발주자와 다른 응찰자가 그 특정 입찰에서 공정한 경쟁을 통해 낙찰자를 가릴 권리를 보호합니다. 반면 공정거래법 제40조의 부당한 공동행위 금지는 특정 입찰 하나가 아니라 그 시장 전체의 자유롭고 공정한 경쟁질서를 보호 대상으로 삼습니다. 하나의 담합 합의가 개별 입찰의 공정성과 시장 전체의 경쟁질서를 동시에 침해할 수 있으므로, 같은 행위라도 두 법의 구성요건을 모두 충족하는 경우가 생깁니다.
실무와 학설은 대체로 두 죄를 보호법익이 다른 별개의 범죄로 봅니다. 그래서 하나의 담합 행위로 수사·기소가 진행되면 형법상 입찰방해 혐의와 공정거래법 위반 혐의가 별도의 사건으로 나란히 진행되는 경우가 많고, 어느 한쪽에서 무혐의나 불기소 처분을 받았다고 해서 다른 쪽 절차가 자동으로 종결되지 않습니다. 예를 들어 공정거래위원회가 조사 끝에 경쟁제한성이 크지 않다고 판단해 과징금을 낮게 매기거나 시정명령에 그치더라도, 수사기관이 위계·위력에 의한 입찰방해로 별도로 기소하는 것을 막지 못합니다.
이 구조를 모르고 공정위 조사만 잘 넘기면 된다고 생각하는 경우가 실무에서 적지 않습니다. 그러나 앞서 본 대로 입찰방해죄는 위태범이어서 성립 문턱이 낮고, 수사기관은 공정위의 판단과 무관하게 독자적으로 수사에 착수할 수 있습니다. 두 절차가 별개로 진행된다는 점을 전제로, 공정위 대응과 형사 대응을 각각 따로 준비해야 하는 이유가 여기에 있습니다.
입찰방해죄는 개별 입찰의 공정성을, 공정거래법위반죄는 시장 전체의 경쟁질서를 보호한다 — 보호법익이 다르므로 하나의 담합이 두 죄를 동시에 성립시킬 수 있다.
전속고발제라는 변수 — 수사 착수 경로가 다르다
형법상 입찰방해죄와 공정거래법 위반죄가 걸리는 구조에서 실무적으로 가장 중요한 차이는 수사 개시 요건입니다. 형법 제315조의 입찰방해죄는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니어서, 고소·고발이 없어도 수사기관이 첩보나 인지를 통해 곧바로 수사에 착수할 수 있습니다. 발주기관의 신고, 경쟁업체의 진정, 언론 보도만으로도 경찰이나 검찰이 독자적으로 수사를 시작할 수 있다는 뜻입니다.
반면 공정거래법 위반죄에는 전속고발제가 적용됩니다. 공정거래법 제129조 제1항은 제124조·제125조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다고 정하고 있어, 검찰이 아무리 담합 정황을 포착해도 공정위 고발 없이는 이 죄로 기소할 수 없습니다. 다만 같은 조 제2항은 위반 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 해친다고 공정위가 인정하는 경우 검찰총장에게 고발하도록 의무를 지우고, 제4항은 감사원장·중소벤처기업부장관·조달청장에게 별도의 고발요청권을 부여해, 공정위가 소극적이더라도 이들 기관의 요청이 있으면 공정위가 고발하도록 설계되어 있습니다.
결과적으로 관급공사나 공공기관 발주 입찰의 담합은 조달청장의 고발요청권까지 걸려 있어 전속고발제의 문턱이 사실상 낮아진 상태입니다. 반면 형법상 입찰방해죄는 이런 제한이 전혀 없으므로, 실무에서는 공정위 조사가 진행되는 동안에도 경찰·검찰이 입찰방해 혐의로 먼저 수사에 착수하는 사례가 드물지 않습니다. 두 절차의 개시 요건이 다르다는 점은 대응 전략을 짤 때 반드시 고려해야 하는 변수입니다.
입찰방해죄는 고발 없이도 수사기관이 곧바로 수사할 수 있지만, 공정거래법위반죄는 원칙적으로 공정거래위원회의 고발이 있어야 기소할 수 있다 — 이 차이 때문에 두 절차의 시작 시점이 어긋날 수 있다.
처벌 수위와 법인 책임 — 개인과 법인이 함께 걸리는 구조
법정형만 놓고 보면 형법상 입찰방해죄는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금, 공정거래법 위반죄는 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금으로 공정거래법 쪽의 벌금 상한이 훨씬 높습니다. 같은 담합 행위로 두 죄가 함께 인정되면 실무상 두 죄는 별개의 보호법익을 가진 죄로 취급되어 나란히 처벌 대상이 되고, 최종 선고형은 법원이 행위의 가담 정도·이득액·전력 등을 종합해 정합니다.
여기에 더해 공정거래법 제128조의 양벌규정은 담합에 가담한 임직원 개인뿐 아니라 그가 소속된 법인도 벌금형으로 함께 처벌될 수 있도록 정하고 있습니다. 담합 합의에 직접 서명하거나 지시를 내린 대표자·임원은 물론, 실무를 담당한 직원까지 개인 형사책임에서 자유롭지 않고, 회사 역시 별도의 벌금형 대상이 될 수 있습니다. 다만 법인이 담합 방지를 위한 상당한 주의와 감독을 다했다는 사실을 증명하면 양벌규정에 따른 처벌을 면할 여지가 있다는 것이 일반적인 해석입니다.
형법상 입찰방해죄에는 이런 양벌규정이 없어 원칙적으로 행위자 개인만 처벌 대상이 됩니다. 결국 담합에 관여한 개인은 입찰방해죄와 공정거래법 위반죄 양쪽에서 형사책임을 질 수 있고, 법인은 공정거래법 위반죄와 관련해서만 별도로 벌금형 위험에 노출된다는 것이 두 법의 처벌 범위가 갈리는 지점입니다.
공정거래법에는 법인도 함께 처벌하는 양벌규정이 있지만 형법상 입찰방해죄에는 없다 — 개인은 두 죄 모두에서, 법인은 공정거래법 위반죄에서만 형사책임을 질 수 있다.
담합으로 인정되는 전형적 행위 유형
수사기관과 공정거래위원회가 실제로 담합으로 인정하는 행위는 생각보다 다양합니다. 가장 흔한 유형은 낙찰 예정자를 미리 정하고 나머지 업체가 일부러 더 높은 금액을 써내 들러리를 서는 방식이고, 여러 건의 입찰을 두고 업체끼리 번갈아 낙찰받기로 순번을 정하는 순번제 담합도 자주 적발됩니다. 지역이나 공종을 나눠 서로의 영역에는 응찰하지 않기로 하는 시장분할형 합의, 특정 업체가 들러리들에게 참가 대가를 지급하는 방식도 전형적인 유형에 속합니다.
이런 합의는 대개 문서로 남지 않고 구두나 메신저로 이루어지지만, 수사기관과 공정위는 투찰가격의 규칙성, 낙찰 순번의 반복 패턴, 입찰 직전 업체 간 연락 기록, 들러리 비용으로 의심되는 계좌 이체 내역 등 정황증거를 통해 합의를 추론합니다. 하나하나는 우연으로 설명할 수 있어 보여도, 여러 정황이 겹치면 법원과 공정위 모두 담합을 인정하는 근거로 삼는 경향이 있습니다.
낙찰 예정자를 미리 정하고 나머지가 더 높은 금액으로 응찰하는 들러리 입찰
여러 건의 입찰에서 업체가 번갈아 낙찰받기로 하는 순번제 담합
지역·공종을 나눠 서로의 영역에는 응찰하지 않는 시장분할형 합의
들러리 참가 대가를 지급한 계좌 이체·현금 수수 정황
담합 합의는 문서로 남지 않는 경우가 대부분이라, 투찰가격의 패턴과 자금 흐름 같은 정황증거가 사실상 유죄·위법 판단의 핵심 근거가 된다.
수사는 어떻게 시작되고 진행되나 — 공정위 조사와 검찰 수사의 병행
실무에서는 공정거래위원회의 현장조사와 검찰·경찰의 형사수사가 시차를 두고 함께 진행되는 경우가 많습니다. 공정위는 발주기관의 신고나 자체 인지, 또는 담합에 가담했던 업체의 자진신고(리니언시)를 계기로 조사를 시작해 관련 서류와 이메일, 회계자료를 확보합니다. 이 과정에서 담합 정황이 뚜렷하다고 판단되면 앞서 본 의무고발 요건에 따라 검찰총장에게 고발하게 되고, 이때부터 형사수사가 본격화됩니다.
한편 형법상 입찰방해 혐의는 공정위 조사와 별개로, 발주기관의 고발이나 경쟁업체의 진정을 계기로 경찰이 먼저 수사에 착수하는 경우도 흔합니다. 이 경우 압수수색으로 사무실의 전자기기와 서류를 확보하고, 담합에 가담한 것으로 의심되는 임직원을 참고인 또는 피의자 신분으로 조사하는 절차가 이어집니다. 공정위 조사와 검찰 수사가 동시에 진행되면 같은 자료를 두 기관에 각각 제출해야 하는 부담이 생기고, 한쪽에서의 진술이 다른 절차에서 불리한 증거로 활용될 위험도 있습니다.
이런 구조에서는 공정위 조사 대응과 형사 수사 대응을 별개의 트랙으로 인식하고 각각 준비하는 것이 중요합니다. 리니언시 신청이 공정위의 과징금·고발 감면에는 유리하게 작용할 수 있지만, 그 자체로 형사절차에서 자동으로 형이 감경되는 것은 아니므로 신청 여부와 시점, 진술 내용을 형사 대응까지 염두에 두고 결정할 필요가 있습니다.
공정위 조사와 형사수사는 별개의 트랙으로 동시에 진행될 수 있어, 한 절차에서의 진술이 다른 절차의 증거로 쓰일 수 있다는 점을 염두에 두고 대응해야 한다.
자주 묻는 질문
Q. 입찰담합으로 형법과 공정거래법 위반이 동시에 기소될 수 있나요?
A. 두 죄는 보호법익이 다른 별개의 범죄로 취급되어 하나의 담합 행위로도 함께 기소될 수 있습니다. 공정거래위원회의 고발 여부와 무관하게 입찰방해죄는 별도로 수사·기소가 진행될 수 있습니다.
Q. 공정거래위원회 조사에서 무혐의로 끝나면 형사처벌도 피할 수 있나요?
A. 그렇지 않습니다. 공정위가 경쟁제한성을 낮게 평가해 시정명령에 그치거나 고발하지 않더라도, 수사기관이 입찰방해죄로 독자적으로 수사·기소하는 것을 막지 못합니다. 두 절차는 서로 다른 요건과 절차로 진행됩니다.
Q. 담합에 가담했지만 낙찰을 받지 못했어도 처벌 대상이 되나요?
A. 입찰방해죄는 위태범이어서 실제로 낙찰받았는지, 가격이 올랐는지와 무관하게 공정한 경쟁을 해할 우려가 있는 합의 자체로 성립할 수 있습니다. 들러리로만 참여했어도 담합 가담자로 처벌 대상이 될 수 있습니다.
Q. 회사 대표는 몰랐고 담당 직원이 담합했다면 회사도 처벌받나요?
A. 공정거래법의 양벌규정에 따라 법인도 벌금형으로 처벌될 수 있지만, 담합을 막기 위한 상당한 주의와 감독을 다했다는 점을 증명하면 처벌을 면할 여지가 있습니다. 다만 이를 입증하는 책임은 법인 쪽에 있어 실무상 쉽지 않은 경우가 많습니다.
Q. 자진신고(리니언시)를 하면 형사처벌도 면제되나요?
A. 리니언시는 공정거래위원회의 과징금 감면과 고발 감면에 유리하게 작용할 수 있는 제도이지만, 그 자체로 형법상 입찰방해죄의 형사책임까지 자동으로 면제해주는 것은 아닙니다. 신청 시점과 진술 내용을 형사 대응까지 함께 고려해 결정해야 합니다.
Q. 관공서 발주가 아닌 민간 입찰에서도 두 법이 함께 적용되나요?
A. 형법상 입찰방해죄는 공공·민간을 가리지 않고 경매나 입찰 절차 전반에 적용됩니다. 공정거래법 위반도 사업자 간 담합으로 경쟁이 제한되면 성립하므로 발주 주체가 민간이라는 이유만으로 적용이 배제되지 않습니다.
맺음말
입찰담합은 하나의 합의로도 형법상 입찰방해죄와 공정거래법상 부당한 공동행위 두 가지 처벌 규정에 동시에 걸릴 수 있는 구조입니다. 두 죄는 보호법익이 다르고, 수사가 시작되는 요건도 다릅니다. 형법상 입찰방해죄는 고발 없이도 수사기관이 곧바로 수사에 착수할 수 있는 반면, 공정거래법 위반죄는 전속고발제의 적용을 받으면서도 의무고발과 고발요청권 제도로 그 문턱이 사실상 낮아져 있습니다.
이런 이중 구조를 모른 채 공정위 조사 대응에만 집중하다가 별도로 진행되는 형사수사에 제대로 대비하지 못하는 경우가 실무에서 적지 않습니다. 담합 정황으로 조사나 수사를 받게 됐다면, 두 절차가 별개로 움직인다는 전제 아래 각각의 요건과 증거관계를 따로 점검하는 것이 필요합니다.
특히 지방자치단체와 공공기관 발주가 많은 수원·경기남부 지역에서는 관급공사 입찰을 둘러싼 담합 정황이 수원지방검찰청이나 경기남부경찰청의 수사로 이어지는 사례가 종종 있어, 조사 초기 단계부터 형사절차까지 염두에 둔 대응이 필요합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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