성범죄 공소장변경 없이 축소사실 인정, 법원이 직권으로 판단하는 기준 

성범죄로 재판을 받다 보면, 공소장에 적힌 죄명과 실제로 유죄가 선고되는 죄명이 다른 경우를 종종 봅니다. 강간으로 기소됐는데 판결문에는 강제추행이 적혀 있거나, 준강간이 준강제추행으로 바뀌어 있는 식입니다. 검사가 별도로 공소장을 고친 것도 아닌데 이런 일이 벌어지는 이유는, 법원이 일정한 요건을 갖추면 공소장변경 절차 없이도 직권으로 더 가벼운 사실—축소사실—을 인정할 수 있기 때문입니다. 문제는 이 판단이 검사·피고인 어느 쪽의 신청 없이 법원 재량으로 이뤄진다는 점이고, 그 기준을 모르면 재판 도중 갑자기 불리해지거나 반대로 유리한 결과를 놓칠 수 있습니다. 이 글에서는 성범죄 사건에서 법원이 축소사실을 인정하는 기준과 그 한계를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

축소사실이란 무엇인가 — 공소장변경 없이 유죄가 나오는 이유

형사소송법 제298조는 검사가 법원의 허가를 얻어 공소사실이나 적용법조를 추가·철회·변경할 수 있다고 정하고, 이때 법원은 공소사실의 동일성을 해치지 않는 한도에서 이를 허가해야 한다고 규정합니다. 원칙대로라면 애초 기소된 죄명과 다른 죄명으로 유죄를 선고하려면 검사가 먼저 공소장을 고쳐야 하는 셈입니다. 그런데 대법원은 오래전부터, 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 안에서 원래 기소된 사실보다 가벼운 사실—이른바 축소사실—만을 인정하는 경우라면, 공소장변경 절차를 거치지 않고도 법원이 직권으로 유죄를 선고할 수 있다고 판시해 왔습니다. 새로운 범죄사실을 추가하는 것이 아니라 이미 기소된 사실의 일부만을 떼어내 인정하는 것이므로, 피고인이 예상하지 못한 불의타가 아니라는 논리입니다.

이 법리가 성범죄 사건에서 유독 자주 등장하는 이유는 죄명 사이의 구성요건이 단계적으로 겹치는 구조 때문입니다. 강간죄(형법 제297조)는 폭행·협박으로 간음에 이른 경우를 벌하고, 강제추행죄(형법 제298조)는 간음에 이르지 않은 추행을 벌합니다. 준강간죄(형법 제299조)는 심신상실·항거불능 상태를 이용한 간음을, 같은 조의 준강제추행죄는 같은 상태를 이용한 추행을 벌합니다. 공소사실 그대로는 간음이나 항거불능 정도가 증거상 명확히 증명되지 않는데, 그보다 가벼운 사실—추행에 그쳤다거나 폭행·협박의 정도가 약했다는 사실—은 증명되는 경우가 실무상 드물지 않습니다. 이때 법원이 무죄를 선고하는 대신 축소사실로 유죄를 인정할 수 있는지가 쟁점이 됩니다.

법원이 축소사실을 인정하는 세 가지 판단기준

축소사실을 공소장변경 없이 인정할 수 있는지는 법원 마음대로 정해지는 것이 아니라 일정한 기준을 통과해야 합니다. 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결은 이 기준을 세 갈래로 정리합니다. 첫째, 인정하려는 사실이 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 안에 있어야 합니다. 전혀 다른 사건에 대한 사실을 끌어올 수는 없고, 같은 피해자·같은 일시·같은 행위를 전제로 한 사실이어야 합니다. 둘째, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어야 합니다. 재판 과정에서 그 쟁점이 이미 충분히 다뤄져 피고인과 변호인이 대응할 기회를 가졌어야 한다는 뜻입니다. 셋째, 인정되는 축소사실이 가볍지 않아 이를 처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반하는 정도여야 합니다.

세 요건은 순서대로 걸러지는 문턱에 가깝습니다. 동일성이 없으면 애초에 축소사실이 될 수 없고, 동일성이 있어도 방어권 불이익이 있으면 인정할 수 없으며, 방어권 문제가 없어도 처벌 필요성이 크지 않으면 법원은 굳이 직권으로 개입하지 않고 무죄를 선고할 수도 있습니다. 성범죄 사건에서는 특히 두 번째 요건—방어권 실질적 불이익 여부—이 자주 다퉈지는데, 검사가 강간을 주장하며 진행한 심리에서 강제추행이라는 축소사실이 한 번도 구체적으로 논의되지 않았다면, 법원이 뒤늦게 이를 인정하는 것이 방어권 침해로 평가될 여지가 있기 때문입니다.

축소사실 인정은 ①공소사실과의 동일성 ②방어권에 대한 실질적 불이익 없음 ③처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반하는 중대성, 이 세 가지를 모두 통과해야 하는 법원의 재량 판단이다.

성범죄에서 축소사실이 자주 나타나는 유형 — 강간·준강간·강제추행의 경계

실무에서 반복적으로 등장하는 축소사실의 유형은 대체로 정해져 있습니다. 첫 번째는 강간에서 강제추행으로 좁혀지는 경우입니다. 폭행·협박은 인정되지만 간음까지 이르렀다는 증명이 부족하고 신체 접촉에 그쳤다는 사실만 증명될 때 나타납니다. 두 번째는 준강간에서 준강제추행으로 좁혀지는 경우로, 피해자가 술이나 약물로 인해 완전한 항거불능 상태였는지가 다퉈지다가 심신미약 정도의 상태만 인정될 때 발생합니다. 세 번째는 특수강간(성폭력처벌법 제4조, 흉기휴대·2인 이상 합동)에서 단순강간(형법 제297조)으로 좁혀지는 경우로, 흉기를 휴대했다거나 공동으로 가담했다는 가중요소의 증명이 부족할 때 나타납니다.

이런 유형이 반복되는 이유는 각 죄명이 하나의 사실관계 위에서 증명 정도만 달리하는 계단식 구조를 이루고 있기 때문입니다. 검사는 수사 단계에서 확보한 진술과 정황을 토대로 가장 무거운 죄명으로 기소하지만, 공판에서 진술의 신빙성이 흔들리거나 정황증거가 기대만큼 뒷받침되지 않으면 그보다 가벼운 사실만 남는 경우가 생깁니다. 이때 법원은 무죄를 선고할 수도 있고, 위에서 본 세 가지 요건을 충족한다면 축소사실로 유죄를 선고할 수도 있습니다.

• 강간(형법 제297조) → 강제추행(형법 제298조) — 간음 증명 부족, 추행 사실만 인정.

• 준강간(형법 제299조, 간음) → 준강제추행(형법 제299조, 추행) — 항거불능 정도가 심신미약 수준으로만 인정.

• 특수강간(성폭력처벌법 제4조) → 단순강간(형법 제297조) — 흉기휴대·합동 등 가중요소 증명 부족.

• 강간치상(형법 제301조) → 강간 또는 상해 별도 — 상해와 강간행위 사이 인과관계 증명 정도에 따라 갈림.

방어권에 실질적 불이익이 없다는 것 — 법원은 무엇을 근거로 판단하나

세 요건 중 실무에서 가장 치열하게 다퉈지는 지점은 방어권 실질적 불이익 여부입니다. 법원은 이를 추상적으로 판단하지 않고 그 재판에서 실제로 있었던 심리 경과를 근거로 봅니다. 구체적으로는 공판 과정에서 검사나 피해자 측이 축소사실에 해당하는 사정—가령 추행에 그쳤을 가능성, 항거불능 정도가 약했을 가능성—을 이미 주장했는지, 그에 대해 피고인 측이 반박하거나 증거를 낼 기회를 가졌는지, 증인신문에서 그 쟁점이 실제로 다뤄졌는지를 살핍니다. 처음부터 끝까지 강간이라는 하나의 쟁점으로만 심리가 진행됐다면, 판결 선고 시점에 와서야 강제추행이라는 축소사실을 꺼내는 것은 방어권 불이익으로 평가될 가능성이 커집니다.

반대로 변호인이 처음부터 설령 간음에 이르지 않았더라도 추행은 인정될 수 있다는 취지로 예비적인 주장을 했거나, 검사가 논고에서 축소사실 가능성을 함께 짚었다면, 그 쟁점은 이미 심리의 일부였던 셈이어서 법원이 직권으로 축소사실을 인정해도 불의타로 보기 어렵습니다. 결국 방어권 불이익 여부는 서류상 죄명이 아니라 공판정에서 실제로 오간 주장과 증거조사 내용으로 판가름 납니다.

• 공판 중 검사·피해자 측이 축소사실에 해당하는 사정을 예비적으로라도 주장했는지.

• 변호인이 그 사정에 대해 반대신문이나 서면으로 다툴 기회를 가졌는지.

• 증인신문 과정에서 신체 접촉의 정도나 피해자의 의식·항거 상태가 구체적으로 다뤄졌는지.

• 결심 전 최종 의견진술 단계에서 축소사실 가능성이 쟁점으로 이미 언급됐는지.

인정되는 사실이 가볍지 않아야 한다 — 재량의 한계를 보여준 판례

대법원 1997. 8. 26. 선고 97도1452 판결은 강간으로 기소된 사건에서 강간의 점은 증명되지 않고 상해의 사실만 인정되는 상황을 다뤘습니다. 이 판결은 법원이 상해라는 축소사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정하지 않고 그 부분을 무죄로 처리했더라도, 그것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수 없는 이상 위법하지 않다고 판단했습니다. 이 판결이 보여주는 것은 축소사실 인정이 법원의 의무가 아니라 재량이라는 원칙입니다. 세 요건을 모두 충족하더라도 법원은 축소사실을 반드시 인정해야 하는 것이 아니라, 인정할 수 있는 권한을 가질 뿐입니다. 강간(형법 제297조)의 법정형이 3년 이상의 유기징역인 데 비해 강제추행(형법 제298조)은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 벌금형까지 열려 있어, 두 죄명 사이의 처단형 폭 차이가 축소사실 인정 여부를 더욱 신중하게 만드는 요인이기도 합니다.

다만 이 재량에도 한계는 있습니다. 축소사실의 죄질이 무겁고, 이를 처벌하지 않고 그냥 무죄로 방면하는 것이 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 부당하다고 볼 정도라면, 법원이 축소사실조차 외면하고 무죄만 선고하는 것은 문제가 될 수 있습니다. 성범죄처럼 사회적 법익 침해가 큰 범죄에서는 이 한계가 더 엄격하게 작동할 가능성이 있어, 실무에서는 처벌 필요성이 뚜렷한 사안일수록 법원이 축소사실 인정 쪽으로 기우는 경향이 나타납니다.

축소사실 인정은 법원의 의무가 아니라 재량이다 — 다만 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반할 정도로 죄질이 무겁다면 그 재량에도 한계가 생긴다.

법원의 공소장변경 요구권 — 축소사실 인정과는 다른 카드

축소사실을 직권으로 인정하는 것과 별개로, 형사소송법 제298조 제2항은 법원이 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 검사에게 공소사실이나 적용법조의 추가 또는 변경을 요구할 수 있다고 정합니다. 조문상 "요구하여야 한다"는 문구 때문에 의무처럼 보이지만, 확립된 판례는 이를 법원의 재량 사항으로 해석합니다. 즉 법원이 공소장변경을 요구하지 않았다고 해서 그 자체로 위법이 되는 것은 아닙니다.

실무에서는 증거관계상 축소사실의 범위를 넘어 아예 다른 구성요건—예컨대 강간에서 강간미수로, 혹은 폭행죄나 감금죄 등 전혀 다른 죄명으로—이 드러나 공소장변경 없이는 유죄를 인정하기 어려운 경우, 법원이 이 요구권을 행사해 검사가 직접 공소장을 고치도록 유도하는 방식이 활용됩니다. 이 경우 검사가 요구에 응해 공소장을 변경하면 그때부터는 축소사실 법리가 아니라 정식 공소장변경 절차, 즉 형사소송법 제298조 제1항의 통상적인 심사(공소사실 동일성 심사)를 거치게 됩니다.

이렇게 정식으로 공소장이 변경되면 피고인 측에는 변경된 공소사실에 대해 다시 진술할 기회가 주어지고, 필요한 경우 공판절차 갱신 여부도 검토됩니다. 법원이 직권으로 축소사실만 조용히 인정해 버리는 경우와 달리, 이 경로를 거치면 변경된 죄명에 대해 처음부터 정식으로 다툴 기회가 새로 보장되는 셈이어서, 피고인 입장에서는 오히려 방어권 측면에서 더 안전하게 작용할 수 있습니다.

피고인 입장에서 준비해야 할 실무 대응

축소사실 가능성은 공소장을 받아든 시점부터 염두에 둬야 하는 변수입니다. 무작정 공소사실 전체를 부인하는 데만 집중하면, 정작 재판이 축소사실 인정으로 흘러갈 때 그 쟁점에 대해 아무 방어도 준비하지 못한 채로 판결을 맞을 수 있습니다. 변호인은 원 공소사실을 다투는 동시에, 설령 그 사실이 증명되지 않더라도 그보다 가벼운 사실 역시 인정되어서는 안 되는 이유—가령 신체 접촉 자체가 없었다거나 피해자의 상태가 항거불능에 이르지 않았다는 점—를 함께 준비하는 예비적 변론 전략을 취하는 경우가 많습니다.

또한 공판 과정에서 축소사실에 해당하는 쟁점이 등장했다면, 그 순간 적극적으로 의견을 밝히고 증거조사를 요청해 두는 것이 이후 방어권 불이익 주장의 근거를 남기는 방법이 됩니다. 반대로 검사나 피해자 측 입장에서는 원 공소사실의 증명이 흔들릴 가능성에 대비해 예비적으로 축소사실에 해당하는 정황도 함께 주장·증명해 두는 편이, 법원이 나중에 방어권 불이익을 이유로 축소사실조차 인정하지 않는 상황을 막는 데 도움이 됩니다.

판결 선고 이후에도 대응 여지는 남아 있습니다. 1심에서 축소사실로 유죄가 선고됐는데 그 인정 과정에서 방어권 불이익이 있었다고 판단되면 항소이유서에 이를 구체적으로 적시해 다툴 수 있고, 반대로 축소사실조차 인정되지 않고 무죄가 선고된 사안에서 검사가 그 결론이 현저히 부당하다고 보면 항소로 다시 다투게 됩니다. 결국 1심 단계에서 축소사실 가능성에 대한 주장·증거를 얼마나 촘촘히 남겨 두었는지가, 항소심에서의 유불리를 가르는 실질적인 자료가 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 강간으로 기소됐는데 판결에서 강제추행으로 바뀌면 다시 재판을 받아야 하나요?

A. 아니요. 축소사실 인정은 같은 재판 절차 안에서 이뤄지는 것이므로 별도로 재판을 다시 받지 않습니다. 다만 그 인정이 방어권에 실질적 불이익을 준 것으로 판단되면 상소심에서 이를 다투어 판결이 뒤집힐 수 있습니다.

Q. 검사가 공소장을 변경하지 않았는데 법원이 마음대로 죄명을 바꿔도 되나요?

A. 완전히 다른 죄명으로 바꾸는 것은 허용되지 않고, 원래 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 안에서 그보다 가벼운 사실인 축소사실만 인정할 수 있습니다. 동일성 범위를 벗어나는 사실은 검사가 직접 공소장을 변경해야만 심판할 수 있습니다.

Q. 무죄를 다투다가 오히려 축소사실로 유죄가 나오면 더 불리해지나요?

A. 축소사실은 원래 기소된 죄명보다 가벼운 사실이므로 법정형 자체는 낮아지는 경우가 대부분입니다. 다만 원 공소사실만 다투느라 축소사실에 대한 방어를 전혀 준비하지 못했다면 양형에서 불리한 사정으로 작용할 수 있어, 처음부터 예비적 방어를 함께 준비하는 것이 유리합니다.

Q. 준강간에서 준강제추행으로 인정되는 경우도 같은 기준이 적용되나요?

A. 네, 동일한 세 가지 기준—동일성, 방어권 불이익 없음, 처벌 필요성—이 그대로 적용됩니다. 다만 항거불능과 심신미약이라는 상태 판단이 사안마다 다르게 평가되므로, 구체적으로는 피해자의 상태를 뒷받침하는 증거 내용에 따라 결론이 갈립니다.

Q. 법원이 축소사실을 인정하지 않고 무죄를 선고하면 검사가 항소할 수 있나요?

A. 가능합니다. 축소사실 인정 여부는 법원의 재량이지만, 검사는 그 재량 행사가 부당하다고 판단되면 항소심에서 사실오인이나 법리오해를 이유로 다툴 수 있습니다. 항소심 역시 같은 세 가지 기준으로 축소사실 인정 여부를 다시 판단합니다.

Q. 변호인 없이 재판을 받아도 축소사실 관련 방어권이 보장되나요?

A. 국선변호인 선정 대상이 아니더라도 법원은 심리 경과에 비추어 방어권 불이익 여부를 판단하므로 이론상 보장은 됩니다. 다만 변호인 없이는 축소사실 가능성을 스스로 파악하고 대응하기 어려운 경우가 많아, 성범죄처럼 죄명 간 경계가 촘촘한 사건일수록 변호인의 조력을 받는 것이 실질적 방어권 행사에 도움이 됩니다.

맺음말

성범죄 사건에서 공소장에 적힌 죄명과 실제 선고되는 죄명이 다르게 나타나는 것은 이례적인 일이 아니라, 형사소송법과 판례가 마련해 둔 절차 안에서 벌어지는 일입니다. 다만 그 판단은 동일성·방어권·처벌 필요성이라는 세 가지 기준을 모두 통과해야 하는 법원의 재량이고, 어느 하나라도 흔들리면 결론이 달라질 수 있습니다. 공소사실만 다투는 데 그치지 않고 축소사실 가능성까지 함께 살피는 것이 재판 결과를 좌우하는 경우가 적지 않습니다.

특히 강간·준강간·강제추행처럼 구성요건이 단계적으로 맞닿아 있는 죄명 사이에서는, 심리 초기부터 어떤 사실관계가 실제로 다퉈지고 있는지를 정확히 짚어두는 것이 방어권을 실질적으로 지키는 길입니다. 수원지법을 비롯한 각급 법원에서 진행되는 성범죄 재판을 앞두고 있다면, 공소사실 자체를 다투는 전략과 함께 축소사실 단계의 대응까지 미리 점검해 볼 필요가 있습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.