윤창호법 위헌 결정 이후 음주 재범 처벌은 어떻게 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 상담을 오시는 음주운전 재범 사건 의뢰인 중에는 “윤창호법이 위헌 결정 났다던데, 그럼 이번에도 예전만큼 무겁게 처벌받지는 않겠지”라는 기대를 안고 오시는 분들이 적지 않습니다.

실제로 상담해보면 “뉴스에서 위헌이라고 봤으니 재범 가중처벌 자체가 없어진 거 아니냐”, “예전 벌금형은 실효돼서 이제 전과도 아니니 이번이 사실상 처음 아니냐”는 생각으로 초기 대응 시기를 놓치는 경우가 많습니다. 그런데 막상 수사기관은 재범 가중처벌 조항을 그대로 적용해 사건을 진행하는 경우가 대부분입니다.

최근 대법원은 개정된 재범 가중처벌 조항의 적용 시점, 즉 행위가 언제 있었는지에 따라 적용되는 법조문 자체가 달라진다는 원칙을 엄격하게 확인하고 있습니다. 위헌 결정으로 옛 조항이 사라진 것과, 그 자리를 대신할 새 조항이 다시 시행되고 있다는 것은 별개의 문제입니다.

아래에서는 윤창호법의 재범 가중처벌 조항이 왜 위헌 결정을 받았는지, 그리고 지금은 어떤 기준으로 재범이 처벌되는지 최근 법령과 판례 흐름을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 윤창호법의 재범 가중처벌 조항은 헌법재판소에서 위헌 결정을 받았습니다

시간 제한도 확정 전과 요건도 없이 일률적으로 무겁게 처벌한 것이 위헌의 핵심 이유였습니다.

2018년 부산에서 만취 운전 차량에 윤창호씨가 사고를 당해 숨진 사건을 계기로, 상습 음주운전에 대한 처벌을 강화해야 한다는 여론에 힘입어 도로교통법이 개정됐습니다. 이때 신설된 도로교통법 제148조의2 제1항은 음주운전 금지 규정(제44조 제1항)을 2회 이상 위반한 사람을 2년 이상 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 정했습니다.

문제는 이 조항이 재범을 인정하는 데 아무런 시간적 제한을 두지 않았다는 점입니다. 몇 년 전이든, 심지어 수십 년 전 적발이든 시간 제한 없이 ‘2회 이상’이라는 횟수만 채우면 가중처벌 대상이 됐고, 과거 위반이 벌금형 이상으로 확정된 전과일 필요조차 없었습니다.

헌법재판소는 2021년 11월 25일 이 조항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분을 위헌으로 결정했습니다(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446, 2020헌가17, 2021헌바77 병합 결정). 시간과 전과 요건 없이 위험성이 낮은 재범 유형까지 일률적으로 무거운 법정형 하한을 적용한 것이 책임과 형벌 간 비례원칙에 어긋난다는 취지였습니다.

전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하는 예는 찾기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않는다(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446, 2020헌가17, 2021헌바77 병합 결정).

헌재는 나아가 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일률적으로 법정형의 하한인 2년 이상의 징역이나 1천만원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하는 점도 문제로 지적했습니다.

재범 처벌 자체가 아니라, 시간과 전과 요건 없이 일률적으로 무겁게 묶은 조항의 형태가 위헌 판단을 받은 것입니다.

2. 위헌 결정 이후 국회는 10년이라는 시간 제한을 두고 가중처벌 조항을 다시 만들었습니다

지금은 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년 이내 재범이면 다시 가중처벌 대상이 됩니다.

위헌 결정이 났다고 해서 국회가 재범 음주운전에 대한 가중처벌 자체를 포기한 것은 아닙니다. 2023년 1월 3일 개정되고 같은 해 4월 4일부터 시행된 도로교통법 제148조의2는 재범 인정 요건을 좁혀 규정을 다시 만들었습니다. 이번에는 ‘벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 이내’에 다시 음주운전(제44조 제1항)이나 측정거부 등(제44조 제2항·제5항)을 위반한 경우로 재범 요건을 명확히 했습니다.

여기서 주의할 점은 ‘형이 실효된 사람도 포함한다’는 문구입니다. 형실효법에 따라 일정 기간이 지나 전과기록이 지워졌다 하더라도, 형 확정일로부터 10년이 지나지 않았다면 여전히 재범 가중처벌 대상에 포함됩니다. “예전 벌금형은 실효돼서 이제 전과가 아니다”라는 생각만으로 안심했다가, 그대로 재범 가중처벌을 적용받는 경우가 드물지 않습니다.

결국 지금의 도로교통법은 시간 제한 없이 무제한으로 재범을 인정하던 옛 조항 대신, 형이 실제로 확정된 날을 기산점으로 삼아 10년이라는 명확한 기간 안에서만 재범을 인정하는 구조로 다시 설계된 것입니다.

위헌 결정은 재범 가중처벌의 종료가 아니라, 10년이라는 기간 제한을 갖춘 재입법의 출발점이었습니다.

3. 개정법 시행일 이전의 음주운전에는 새 가중처벌 규정을 적용할 수 없습니다

재판이 지금 진행되고 있어도, 행위 시점이 2023년 4월 4일 이전이면 옛 조항이 아니라 초범과 같은 조항이 적용됩니다.

형벌불소급 원칙, 즉 죄형법정주의는 범죄와 형벌을 행위 당시의 법률로 정한다는 원칙입니다. 2023년 4월 4일 시행된 개정 도로교통법 제148조의2도 이 원칙의 예외가 될 수 없습니다. 시행일 이후에 이루어진 음주운전부터 새 가중처벌 규정이 적용되고, 시행일 이전 행위에는 소급 적용되지 않습니다.

실제로 대법원은 최근 판결에서, 개정 조항 시행일 이전에 이루어진 음주운전 행위에 신법의 가중처벌 규정을 적용한 하급심 판단에 대해 죄형법정주의와 형벌법규 불소급 원칙을 위반한 잘못이 있다고 지적하며 사건을 다시 심리하도록 돌려보냈습니다. 재판이 최근에 진행되고 있다고 해서 무조건 현재 시행 중인 법이 적용되는 것은 아니라는 점을 보여주는 사례입니다.

다만 시행일 이전 행위라고 해서 처벌을 아예 면하는 것은 아닙니다. 위헌 결정으로 옛 가중처벌 조항이 이미 효력을 잃은 이상, 시행일 이전의 재범 행위에는 원칙적으로 초범과 같은 조항인 도로교통법 제148조의2 제3항(혈중알코올농도별 처벌)이 적용되는 것으로 보아야 하며, 이 부분은 실제 사건에서 공소사실 기재와 적용 법조가 정확한지부터 따져봐야 하는 지점입니다.

행위 시점이 개정법 시행일 전인지 후인지에 따라 적용되는 조항 자체가 달라집니다.

4. 10년 이내 재범이면 위반 유형과 혈중알코올농도에 따라 형량 구간이 세분화됩니다

측정거부 전력도 재범 계산에 포함되고, 수치에 따라 처벌 하한이 달라집니다.

개정법에 따라 10년 이내 재범으로 인정되면, 위반 유형과 혈중알코올농도에 따라 형량 구간이 나뉩니다. 음주운전(제44조 제1항) 위반자 중 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상이면 2년 이상 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금, 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만이면 1년 이상 5년 이하의 징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

음주측정을 거부(제44조 제2항)했거나, 측정을 곤란하게 할 목적으로 추가로 술을 마시거나 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 의약품 등을 사용(제44조 제5항)한 전력이 있는 경우도 재범 계산에서 빠지지 않습니다. 이 유형으로 다시 적발되면 1년 이상 6년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. “예전엔 측정에 응했으니 이번엔 상관없다”는 생각으로 넘길 문제가 아닙니다.

초범과 비교하면 하한이 크게 올라간다는 점이 체감상 가장 큰 차이입니다. 벌금형에 그칠 수 있던 사안이라도 재범이 인정되는 순간 징역형 하한이 설정된 구간으로 넘어가므로, 정식재판에서 집행유예를 받을 수 있는지, 구약식으로 종결될 수 있는지가 갈리는 지점이기도 합니다.

재범이 인정되면 벌금형이 아니라 징역형 하한이 설정된 구간으로 처벌 수위가 넘어갑니다.

5. 재범 여부 판단부터 재판까지, 확인 순서는 이렇게 진행됩니다

전과 확정일과 10년 경과 여부부터 확인해야 대응 방향이 정해집니다.

재범 여부가 다투어지는 사건은 통상 ①경찰(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 음주운전 단속·조사 → ②전과 조회 및 형 확정일 확인 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 구약식·정식기소 여부 결정 → ④법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 재범 가중처벌 구간에 해당하면 벌금형이 아니라 징역형으로 정식기소될 가능성이 높아집니다.

재범인지 여부, 몇 년 전 전과인지에 따라 적용 조항 자체가 달라지므로, 조사 초기에 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 중요합니다.

1. 과거 음주운전(측정거부 등 포함) 전력이 실제로 벌금형 이상으로 확정됐는지, 그 확정일이 언제인지부터 확인합니다.

2. 형 확정일로부터 이번 적발일까지 10년이 지났는지 계산합니다.

3. 이번 적발일이 개정법 시행일(2023년 4월 4일) 이전인지 이후인지 확인해 적용될 조항을 특정합니다.

세 가지를 먼저 정리해야 이번 사건이 실제로 재범 가중처벌 대상인지, 아니면 초범과 같은 조항이 적용되는 사안인지 판단할 수 있고, 이에 따라 대응 전략도 달라집니다.

마치며

“위헌 결정 났다더라”는 소식만 기억하고 안심하다가, 정작 이번 사건에 적용되는 것이 옛 조항인지 새 조항인지, 10년 계산이 언제부터 시작되는지를 따져보지 않은 채 대응 시기를 놓치는 분들을 자주 봅니다.

이번이 정말 처음인지 애매한 분도 있고, 이번 적발이 10년 이내 재범에 해당한다는 사실이 이미 명확한 분도 있습니다. 전자는 전과 확정 여부와 확정일부터 다시 확인해 재범 성립 자체를 다퉈볼 여지가 있는지 살펴야 하고, 후자는 재범 성립을 다투기보다 정상참작 사유와 절차 대응에 집중하는 편이 현실적인 경우가 많습니다.

저는 재범 여부 자체가 다투어지는 사건과, 재범이 명백해 정상참작에 집중해야 하는 사건 양쪽을 모두 다뤄온 변호사로서, 전과 확정일 하나를 어떻게 확인하고 주장하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

내 사건에 적용되는 것이 옛 조항인지, 새 조항인지, 아니면 초범 조항인지부터 확인이 필요하다면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 예전에 위헌 결정 났다는데, 그럼 재범이어도 처벌 안 받나요?

A. 아닙니다. 위헌 결정으로 없어진 것은 시간 제한과 확정 전과 요건 없이 일률적으로 무겁게 처벌하던 옛 조항뿐이고, 2023년 4월 4일부터 시행된 개정법으로 10년 이내 재범에 대한 가중처벌은 다시 시행되고 있습니다.

Q. 10년은 언제부터 계산하나요?

A. 이전 음주운전으로 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년입니다. 적발일이나 기소일이 아니라 형이 확정된 날짜가 기준이라는 점을 주의해야 합니다.

Q. 예전 전과가 이미 실효됐는데도 재범으로 잡히나요?

A. 네. 개정법은 형이 실효된 사람도 포함한다고 명시하고 있어, 형실효법에 따라 전과기록이 지워졌더라도 확정일로부터 10년 이내라면 재범 가중처벌 대상이 됩니다.

Q. 2023년 4월 4일 이전에 적발됐는데 재판이 아직 진행 중이면 새 법이 적용되나요?

A. 아닙니다. 죄형법정주의상 형벌불소급 원칙에 따라 행위 시점을 기준으로 법을 적용하므로, 시행일 이전 행위에는 신법의 가중처벌 규정을 적용할 수 없고 원칙적으로 초범과 같은 조항이 적용됩니다.

Q. 음주측정을 거부한 전력도 재범 계산에 들어가나요?

A. 네. 개정법은 제44조 제1항(음주운전)뿐 아니라 제2항(측정거부)·제5항(측정 회피 목적 추가 음주 등) 위반 전력도 재범 계산에 포함하므로, 측정거부 전력이 있는 상태에서 다시 음주운전을 하면 가중처벌 대상이 됩니다.

Q. 혈중알코올농도에 따라 형량이 다르게 정해지나요?

A. 네. 재범인 경우 혈중알코올농도 0.2퍼센트 이상이면 2년 이상 6년 이하의 징역, 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만이면 1년 이상 5년 이하의 징역 등으로 세분화되어 있어 수치에 따라 구간이 달라집니다.

Q. 오래전에 딱 한 번 적발됐던 기록만 있어도 이번이 재범인가요?

A. 10년 경과 여부와 형 확정 여부를 먼저 확인해야 합니다. 형이 확정되지 않고 기소유예나 무혐의로 종결됐거나, 형 확정일로부터 10년이 지났다면 재범 가중처벌 대상이 아닐 수 있습니다.