음주운전 초범에 수치 낮으면 기소유예 가능성 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 음주운전 단속이 곳곳에서 강화되면서, “한두 잔 정도는 괜찮겠지”라는 생각으로 운전대를 잡았다가 단속에 걸리는 사례가 끊이지 않고 있습니다. 특히 수치가 처벌 기준을 살짝 넘긴 경우, 초범이라면 기소유예로 끝나지 않겠냐는 기대를 품고 상담을 오시는 분들이 많습니다.

실제로 제가 만난 의뢰인들 중에는 “딱 한 잔밖에 안 마셨는데 재수 없게 걸렸다”, “수치도 낮고 초범이니 벌금도 아니고 그냥 기소유예로 끝나지 않겠느냐”는 말씀을 하시는 분들이 적지 않습니다. 그런데 막상 경찰 조사를 받고 검찰로 송치되고 나면, 생각보다 처분이 무겁게 나오거나 정식으로 기소되는 경우를 마주하고 당황하는 경우가 많습니다.

최근 대법원과 헌법재판소는 음주운전 사건에서 혈중알코올농도 수치의 산정 방법과 기소유예 재량의 한계를 모두 엄격하게 다루는 태도를 보이고 있습니다. 수치가 낮다는 사정 하나만으로 형사처벌이나 기소 여부가 자동으로 결정되는 것이 아니라는 점이 실무에서 거듭 확인되고 있습니다.

아래에서는 음주운전 초범이 수치가 낮은 경우 실제로 기소유예를 받을 수 있는지, 그리고 그 가능성을 판단할 때 어떤 사정들이 참작되는지 최근 판례와 실무 기준을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 혈중알코올농도 0.03%부터는 초범이라도 형사처벌 대상이 됩니다

수치가 낮다는 것과 처벌 대상이 아니라는 것은 전혀 다른 의미입니다.

도로교통법 제44조 제1항은 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여서는 안 된다고 정하고 있고, 같은 조 제4항은 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상인 경우를 술에 취한 상태로 봅니다. 0.03퍼센트는 체질에 따라 다르지만 소주 한두 잔 정도만으로도 넘길 수 있는 수치로, “한 잔만 마셨다”는 사정 자체가 처벌을 피하는 사유가 되지 못합니다.

처음 단속에 걸린 분들 상당수가 “초범이고 사고도 안 냈으니 큰 문제없을 것”이라 생각하지만, 도로교통법 제148조의2 제3항은 처음 적발된 경우라도 혈중알코올농도 구간별로 형사처벌 조항을 두고 있습니다. 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만이면 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금, 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만이면 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금, 0.2퍼센트 이상이면 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 정해져 있습니다.

즉 수치가 “낮은 편”에 속하더라도 이미 형사처벌 대상 조문 안에 들어와 있는 것이고, 여기서 한 단계 더 나아가 처벌하지 않겠다는 검사의 재량 판단, 즉 기소유예까지 받을 수 있는지는 별도로 따져야 하는 문제입니다.

수치가 처벌 기준을 근소하게 넘겼다는 사정은 형사처벌 대상에서 벗어나는 이유가 되지 못하며, 기소유예 여부는 그다음 단계의 문제입니다.

2. 위드마크 공식으로 계산한 수치가 근소하게 초과한 경우 다툴 여지가 있습니다

수치가 애매한 경계선에 있다면, 측정 방식 자체를 살펴볼 필요가 있습니다.

음주운전 사건에서 “수치가 낮다”고 말할 때는 두 가지 경우가 섞여 있습니다. 하나는 현장에서 호흡측정기나 채혈로 직접 측정된 수치가 낮은 경우이고, 다른 하나는 사고 직후나 신고를 받고 뒤늦게 출동한 경찰이 시간이 지난 뒤 측정한 수치를 역산하는 경우입니다. 후자의 경우 실무에서는 위드마크(Widmark) 공식을 이용해 운전 시점의 혈중알코올농도를 추정합니다.

대법원은 직접 측정이 불가능한 경우 위드마크 공식을 이용한 역산이 허용된다고 보면서도, 그 계산의 전제가 되는 음주 시각, 음주량, 체중 등 개별·구체적 사실에 대해서는 엄격한 증명이 필요하다고 밝힌 바 있습니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결). 나아가 그렇게 산출된 수치가 처벌 기준을 상당히 초과한 것이 아니라 근소하게 초과하는 정도에 그친다면, 법원은 더욱 신중하게 판단해야 한다는 법리도 확립되어 있습니다.

위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니라 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면, 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건사실을 인정함에 있어서는 더욱 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결).

따라서 측정 수치가 처벌 기준을 아주 조금 넘긴 경계선 사례라면, 음주 시각과 측정 시각 사이의 간격, 채혈·호흡측정 절차가 제대로 지켜졌는지, 역산 과정에 사용된 전제 사실이 정확한지를 꼼꼼히 따져볼 필요가 있습니다. 이 부분에서 다툼의 여지가 확인된다면 처벌 수위뿐 아니라 기소유예 판단에서도 유리한 사정으로 참작될 수 있습니다.

측정 수치가 경계선에 걸쳐 있다면 수치 자체의 신뢰성을 먼저 검토하는 것이 기소유예 가능성을 따지는 출발점이 됩니다.

3. 기소유예는 초범이라는 사실만으로 주어지는 처분이 아닙니다

기소유예는 권리가 아니라, 검사가 개별 사정을 참작해 행사하는 재량입니다.

기소유예란 범죄 혐의는 인정되지만 검사가 형법 제51조가 정한 사항, 즉 피의자의 연령·성행·지능과 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등을 참작해 형사소송법 제247조에 따라 공소를 제기하지 않는 처분입니다. 혐의 자체가 없어서 무혐의로 끝나는 것과는 전혀 다른 처분입니다.

문제는 “초범이면 어차피 기소유예로 끝난다”는 인식과 달리, 실무에서는 음주운전에 대한 사회적 경각심이 높아지면서 초범이라는 사정 하나만으로 기소유예가 나오는 경우가 예전보다 훨씬 줄었다는 점입니다. 특히 수치가 0.08퍼센트를 넘어가거나 사고가 동반된 경우, 측정을 거부한 경우에는 기소유예보다 정식 기소나 약식기소로 처리되는 비중이 높습니다.

기소유예 제도의 취지 자체가 “혐의가 인정되면 무조건 재판에 넘긴다”는 경직된 운영을 피하고 구체적 타당성을 살리기 위한 것이라는 점은 헌법재판소도 밝힌 바 있습니다.

기소편의주의를 채택한 것은 형사정책적인 고려와 소송경제 및 구체적 정의의 실현이 가능하도록 특별히 고려한 것이다(헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌마562 결정).

바꿔 말하면, 기소유예는 검사가 “이 사안까지 형사재판에 넘기는 것이 오히려 정의롭지 않다”고 판단할 때 행사하는 재량이지, 초범이라는 조건 하나로 자동으로 부여되는 혜택이 아닙니다. 수치, 운전 경위, 사고 유무, 반성 정도, 생계에 미치는 영향 등을 종합적으로 소명해야 그 재량이 유리한 방향으로 행사될 여지가 생깁니다.

기소유예는 초범이라는 사실 하나가 아니라, 수치·경위·정황을 종합해 검사가 행사하는 재량의 결과입니다.

4. 수치 구간에 따라 처벌 수위와 기소유예 가능성이 함께 달라집니다

0.08퍼센트를 기점으로 벌금형 가능성과 구속 가능성이 갈립니다.

앞서 본 것처럼 도로교통법 제148조의2 제3항은 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만 구간에 대해 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금을 정하고 있습니다. 실무에서는 이 구간에서 사고나 전력이 없는 초범이라면 벌금형으로 마무리되는 경우가 상대적으로 많고, 사안에 따라 기소유예까지 검토되는 비중도 이 구간에서 가장 높게 나타납니다.

반면 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만 구간부터는 법정형에 1년 이상의 징역형이 들어가 있어, 초범이라도 벌금형이 아니라 징역형의 집행유예까지 검토될 수 있는 구간으로 넘어갑니다. 0.2퍼센트 이상이면 법정형 하한이 징역 2년으로 올라가, 기소유예는 물론 집행유예를 받기 위해서도 훨씬 많은 참작 사유를 소명해야 합니다.

여기에 사고를 동반했다면 도로교통법이 아니라 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률상 위험운전치사상죄가 함께 문제될 수 있어, 수치와 무관하게 처벌 수위가 급격히 높아집니다. 결국 “수치가 낮다”는 사정은 유리한 참작 요소일 뿐, 수치 구간과 사고 동반 여부를 함께 봐야 실제 처분을 가늠할 수 있습니다.

수치 구간이 낮을수록 기소유예나 벌금형에 그칠 가능성이 높아지지만, 0.08퍼센트를 넘는 순간부터는 셈법이 완전히 달라집니다.

5. 단속부터 처분까지, 절차를 알아야 대응 시점을 놓치지 않습니다

경찰 조사 초기에 준비한 자료가 기소유예 여부를 가르는 경우가 많습니다.

음주운전 사건은 통상 ①현장 단속 또는 사고 신고로 적발되어 관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부경찰서·수원중부경찰서 등)에서 음주측정과 조사를 받는 절차 → ②경찰 조사 후 사건이 검찰(수원지방검찰청)로 송치되는 절차 → ③검사가 수치, 경위, 전력, 참작 사유 등을 종합해 기소유예·약식기소·정식기소 여부를 결정하는 절차 → ④정식기소된 경우 법원(수원지방법원)에서 재판을 받는 절차의 순서로 진행됩니다.

이 과정에서 가장 중요한 시점은 경찰 조사 단계입니다. 검사가 기소유예 여부를 판단할 자료 대부분이 이 단계에서 형성되기 때문에, 조사를 받기 전에 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 음주측정 결과지와 채혈 여부, 측정과 운전 시각 사이의 시간 간격을 확인합니다.

2. 사고 동반 여부, 대물·대인 피해 유무와 합의 진행 상황을 정리합니다.

3. 운전 경위(생계형 운전 여부), 과거 음주운전 전력 유무, 반성문 등 정상참작 자료를 준비합니다.

이렇게 정리한 자료를 바탕으로 음주운전 사건 경험이 있는 변호사와 함께 진술 방향을 정하면, 수치가 애매한 경계선에 있는 경우는 물론 수치가 다소 높더라도 참작 사유를 효과적으로 소명할 수 있습니다.

마치며

음주운전으로 단속에 걸리면 “초범이니 별일 없겠지”라는 생각에 초기 대응을 미루다가, 검찰 송치 통지를 받고 나서야 뒤늦게 자료를 준비하려는 경우가 많습니다. 그러나 기소유예 여부를 좌우하는 자료 상당수는 경찰 조사 단계에서 이미 형성됩니다.

처음 단속에 걸려 막연한 두려움이 앞서는 분도 있고, 이미 벌금형 전력이 있어 이번에는 재범 가중까지 걱정해야 하는 분도 있습니다. 두 경우 모두 “수치가 낮으니 괜찮겠지”라는 막연한 기대만으로 대응해서는 안 되고, 각자의 수치 구간과 경위에 맞는 준비가 필요하다는 점은 같습니다.

저는 수치가 경계선에 걸린 초범 사건부터 사고나 전력이 있어 구속까지 우려되는 사건까지, 음주운전 사건을 폭넓게 다뤄온 변호사로서 같은 0.0몇 퍼센트 차이가 처분을 완전히 갈라놓는 경우를 여러 번 확인해 왔습니다.

수치가 낮다고 안심하기보다, 그 수치와 경위를 어떻게 정리해 소명하느냐가 결과를 가릅니다. 지금이 바로 그 소명을 준비해야 할 시점이며, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트대로 나오면 무조건 기소유예를 받을 수 있나요?

A. 아닙니다. 0.03퍼센트도 형사처벌 대상 구간에 포함되며, 기소유예는 수치뿐 아니라 운전 경위, 사고 유무, 전력, 반성 정도 등을 종합해 검사가 재량으로 판단합니다.

Q. 초범이고 사고도 없었다면 기소유예 가능성이 높은 편인가요?

A. 다른 사정이 나쁘지 않다면 상대적으로 유리한 것은 맞지만, 최근에는 음주운전에 대한 처분이 전반적으로 엄격해져 초범·무사고라는 사정만으로 기소유예가 보장되지는 않습니다.

Q. 위드마크 공식으로 계산한 수치도 믿을 수 없나요?

A. 공식 자체는 대법원도 인정하는 계산 방법이지만, 전제가 되는 음주 시각·음주량 등이 부정확하면 결과값도 달라집니다. 산출값이 기준치를 근소하게 넘긴 경우일수록 그 전제 사실을 다퉈볼 필요가 있습니다.

Q. 기소유예를 받으면 전과기록이 남지 않나요?

A. 기소유예는 형이 확정되는 처분이 아니어서 벌금형·징역형과 달리 전과(범죄경력자료)로 남지 않지만, 수사기관 내부 자료인 수사경력자료에는 이력이 남을 수 있습니다.

Q. 벌금형(약식기소)과 기소유예는 어떻게 다른가요?

A. 약식기소로 벌금형을 받으면 형이 확정되는 유죄 처분이지만, 기소유예는 애초에 공소를 제기하지 않는 처분이라는 점에서 근본적으로 다릅니다.

Q. 생계 때문에 운전할 수밖에 없었다는 사정도 참작되나요?

A. 참작될 수 있는 사정 중 하나입니다. 다만 그 사정만으로 결론이 바뀌지는 않고, 수치·경위·전력 등과 함께 종합적으로 고려됩니다.

Q. 경찰 조사를 앞두고 있는데 무엇부터 준비해야 하나요?

A. 음주측정 결과지와 측정 시각, 사고 동반 여부, 운전 경위와 정상참작 자료를 먼저 정리하고, 진술 방향은 조사 전에 변호사와 상의하는 것이 안전합니다.