소유권보존등기 신청인 자격 — 미등기 건물, 누가 어떤 증명으로 등기할 수 있나 

주인이 있지만 아직 등기부가 없는 건물, 즉 미등기 건물을 두고 상속이나 매매, 재개발 정산 과정에서 등기를 서둘러야 하는 상황이 종종 생깁니다. 그런데 소유권보존등기는 아무나 신청할 수 있는 게 아니라 부동산등기법이 정한 특정한 자격을 갖춘 사람만 할 수 있어, 정작 그 건물을 실질적으로 관리하고 있다고 생각하는 사람이 신청인이 되지 못하는 경우가 적지 않습니다. 건축물대장의 최초 소유자 기재가 실제와 다르거나, 매매로 건물을 넘겨받았지만 전소유자 명의로도 아직 등기가 안 되어 있는 경우가 대표적입니다. 이 글에서는 미등기 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 네 부류가 각각 누구이고, 그 자격을 증명하려면 어떤 서류나 절차가 필요한지 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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소유권보존등기, 왜 신청인 자격부터 따져야 하나

등기부가 아직 없는 건물에 처음으로 등기부를 개설하는 절차가 소유권보존등기입니다. 매매나 저당권 설정 같은 일반적인 등기는 기존 등기부상 명의인이 등기의무자가 되어 진정성을 어느 정도 담보할 수 있지만, 보존등기는 비교할 기존 등기 자체가 없어 신청인이 정말로 소유자인지 확인할 별도 안전장치가 필요합니다. 이 때문에 부동산등기법 제65조는 미등기 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 사람을 네 부류로 한정하고, 그 밖의 사람은 아무리 실제로 건물을 점유·관리하고 있어도 직접 보존등기를 신청할 수 없도록 정하고 있습니다.

실무에서 가장 자주 부딪히는 오해가 바로 이 지점입니다. 건물을 돈 주고 사서 잔금까지 다 치렀는데도, 매수인이라는 사실 자체는 네 부류 중 어디에도 들어가지 않아 곧바로 자기 이름으로 보존등기를 신청할 수 없습니다. 이 경우 전소유자 명의로 먼저 보존등기를 마친 뒤 매수인 앞으로 소유권이전등기를 하는 두 단계를 거쳐야 하는데, 이 절차를 모르고 있다가 전소유자와 연락이 끊기거나 사망한 뒤에야 문제를 깨닫는 경우가 많습니다. 네 부류 중 자신이 어디에 해당하는지, 해당하지 않는다면 어떤 경로로 등기를 진행해야 하는지를 먼저 확인해야 하는 이유입니다.

네 부류 중 첫째와 둘째는 토지와 건물에 공통으로 적용되지만, 넷째는 건물의 경우로 한정됩니다. 토지는 지자체장의 확인만으로는 보존등기를 신청할 수 없고, 건축물대장에 준하는 토지대장·임야대장에 최초 소유자로 등록되어 있거나 판결·수용으로 증명하는 방법만 가능합니다. 아래에서는 이 네 부류를 하나씩 짚고, 각각 실제로 등기소에 무엇을 제출해야 하는지 살펴보겠습니다.

네 부류에 해당하지 않으면 실제 소유자라도 직접 보존등기를 신청할 수 없다 — 비교할 기존 등기가 없는 보존등기의 특성상, 신청인 자격을 법으로 좁게 정해 진정성을 담보하기 때문이다.

제1유형 — 건축물대장상 최초 소유자와 그 상속인·포괄승계인

가장 흔하고 절차도 단순한 유형입니다. 건물이 완공되어 사용승인을 받으면 관할 지자체가 건축물대장을 새로 만들면서 건축주를 최초의 소유자로 등록하는데, 그 건축물대장에 최초 소유자로 등록된 사람 본인, 또는 그 사람이 사망해 권리를 물려받은 상속인, 법인 합병처럼 권리의무를 포괄적으로 승계한 자가 이 유형에 해당합니다. 등기소는 건축물대장이라는 공적 장부의 기재를 그대로 신뢰해 보존등기를 내주므로, 별도의 소송이나 판결 없이 대장 등본만으로 신청이 가능하다는 점이 이 유형의 가장 큰 장점입니다.

다만 상속이 개입되면 서류가 한 단계 늘어납니다. 건축주가 이미 사망한 상태라면 건축물대장 등본에 더해 가족관계증명서·기본증명서·제적등본 등으로 상속관계를 증명해야 하고, 상속인이 여러 명이면 원칙적으로 상속인 전원의 공유로 등기됩니다. 이때 상속인 중 한 사람이 나머지 상속인의 동의 없이도 전원 명의로 보존등기를 신청할 수 있는데, 이는 민법 제265조 단서가 정한 공유물의 보존행위에 해당하기 때문입니다. 다만 이 경우에도 등기부에는 상속인 전원의 지분이 함께 표시되고, 신청인 한 사람의 단독 소유로 등기되지는 않습니다.

• 건축물대장 등본(초본) — 최초 소유자 표시 확인용, 발급일이 최근인 것을 준비.

• 신청인의 주민등록초본, 건축주와 신청인이 동일인임을 뒷받침하는 자료.

• 상속인이라면 가족관계증명서·기본증명서·제적등본 등 상속관계 증명서류.

• 공유로 신청할 때는 공유자 전원의 지분과 인적사항이 표시된 서류.

제2유형 — 확정판결로 소유권을 증명하는 자

건축물대장에 소유자가 다르게 등록되어 있거나 대장 자체에 흠결이 있어 대장만으로 등기를 신청할 수 없을 때 쓰는 방법입니다. 부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결로 자기 소유권을 증명하는 자도 보존등기를 신청할 수 있도록 정하고 있는데, 이때 판결의 종류에는 제한이 없습니다. 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결은 이 조항의 판결이 신청인에게 소유권이 있음을 확정하는 확정판결이면 족하고 반드시 소유권 확인판결일 필요는 없다고 판시하면서, 확인판결뿐 아니라 이행판결·형성판결도 가능하고 화해조서·조정조서·인낙조서처럼 확정판결과 같은 효력이 있는 문서도 포함된다고 밝혔습니다.

실무에서는 건축주(또는 그 상속인)를 상대로 소유권확인소송이나 소유권이전등기소송을 제기해 승소 확정판결을 받는 방식이 일반적입니다. 건축주가 사망했다면 상속인 전원을 상대로, 소재가 불명하다면 공시송달 절차를 거쳐 소송을 진행하게 됩니다. 다만 건축주가 명확히 특정되는데도 국가를 상대로 소유권확인청구를 하는 것은 원칙적으로 확인의 이익이 인정되지 않습니다. 판례는 토지·건물이 미등기이고 대장상 등록명의자가 없거나 불명인 경우, 또는 국가가 제3자의 소유를 부인하며 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한해서만 국가를 상대로 한 확인청구에 확인의 이익을 인정하고 있습니다.

보존등기의 근거가 되는 확정판결은 확인판결에 한정되지 않는다 — 이행판결·형성판결은 물론 화해조서·조정조서도 포함되지만, 소를 제기할 상대방부터 제대로 특정해야 판결 자체가 무의미해지지 않는다.

제3유형 — 수용으로 소유권을 취득한 자

도로·공원 조성이나 재개발·재건축 같은 공익사업 구역에 미등기 건물이 포함되어 있으면, 그 건물은 지장물로 수용의 대상이 될 수 있습니다. 부동산등기법 제65조 제3호는 수용으로 소유권을 취득했음을 증명하는 자도 보존등기 신청인이 될 수 있다고 정하는데, 이는 사업시행자가 협의취득이나 수용재결을 거쳐 미등기 건물의 소유권을 원시적으로 취득한 경우를 염두에 둔 규정입니다. 토지 수용에 비해 건물 수용은 상대적으로 드물지만, 정비사업 구역 안에 남아 있던 무허가·미등기 건물이 수용재결의 대상이 되는 사례는 실무에서 종종 발생합니다.

이 유형으로 보존등기를 신청하려면 수용재결서 등본이나 협의취득을 증명하는 계약서, 보상금 지급 사실을 확인할 수 있는 자료 등을 갖춰야 합니다. 수용은 원래 소유자의 의사와 무관하게 법률 규정에 따라 소유권이 이전되는 원시취득이므로, 이전 소유자가 등기에 협조하지 않거나 소재가 파악되지 않아도 사업시행자가 단독으로 보존등기를 마칠 수 있다는 점이 다른 유형과 구별되는 특징입니다.

제4유형 — 지자체장의 확인, 건물에만 허용되는 마지막 통로

건축물대장 자체가 만들어지지 않은 무허가건물이나 오래된 건물처럼 대장으로도 판결로도 소유권을 증명하기 어려운 경우를 위해 마련된 통로입니다. 부동산등기법 제65조 제4호는 특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장이 소유권을 확인해 준 자도 보존등기를 신청할 수 있다고 정하는데, 이 방법은 조문 자체에 건물의 경우로 한정한다고 명시되어 있어 토지에는 적용되지 않습니다. 미등기 토지는 이 방법으로 보존등기를 신청할 수 없고 대장 정리나 판결을 거쳐야 합니다.

지자체별로 확인 절차와 요구 자료에는 다소 차이가 있지만, 대체로 건물의 재산세 납부 내역, 오랜 기간 점유·사용해 온 사실을 뒷받침하는 자료, 인접 토지 소유자나 인우인의 확인 등을 근거로 담당 공무원이 현장을 확인한 뒤 확인서를 발급하는 방식으로 진행됩니다. 다만 이 확인서 하나만으로 등기소가 곧바로 소유권을 인정하는 것은 아니고, 등기관이 첨부서면 전체를 심사해 소유권 증명이 충분한지 별도로 판단합니다. 확인서 발급 요건이나 필요 서류는 관할 시·군·구청 담당 부서에 사전에 문의해 확인하는 것이 안전합니다.

네 부류 중 어디에도 해당하지 않을 때 — 매수인이 자주 겪는 함정

미등기 건물을 매매로 취득한 매수인은 위 네 부류 중 어느 것에도 직접 해당하지 않는다는 점이 실무에서 가장 자주 문제 되는 대목입니다. 매매계약서와 잔금 영수증이 있어도 그 자체는 보존등기 신청의 근거가 되지 못하고, 원칙적으로 전소유자(건축주 또는 그 상속인) 명의로 먼저 보존등기를 마친 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 하는 두 단계를 거쳐야 합니다. 이 순서를 건너뛰고 매수인이 곧바로 자기 이름으로 등기를 신청하면 등기관이 신청을 각하합니다.

전소유자가 등기에 협조적이지 않거나 이미 사망·소재불명 상태라면 절차가 한층 복잡해집니다. 이런 경우 매수인이 전소유자를 대위해 그 명의로 보존등기를 신청하는 채권자대위등기를 활용하거나, 앞서 살펴본 확정판결 유형으로 전소유자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기해 승소판결로 직접 자기 명의 등기를 받는 방법을 검토하게 됩니다. 매매 계약 단계에서부터 건축물대장상 소유자 표시와 실제 매도인이 일치하는지, 대장이 아예 없는 건물은 아닌지 확인해 두면 이런 분쟁을 상당 부분 예방할 수 있습니다.

• 매수인 명의로 곧바로 보존등기 신청 — 원칙적으로 불가, 등기관 각하 대상.

• 전소유자 명의 보존등기 후 이전등기 — 가장 일반적인 정공법.

• 전소유자 협조가 어려울 때 — 대위등기나 소유권이전등기청구소송 검토.

• 계약 전 확인 사항 — 건축물대장 발급 여부와 대장상 소유자·매도인 일치 여부.

대장 표시와 실제 현황이 다를 때, 그리고 공유로 등기할 때 유의점

건축물대장상 면적·구조·용도 등의 표시가 실제 건물 현황과 다르면, 보존등기 신청에 앞서 대장 정정(표시변경등록) 절차부터 마쳐야 하는 경우가 많습니다. 증축이나 용도변경을 하고도 대장을 그대로 두었다면 등기소가 대장과 현황이 일치하는지를 확인하는 과정에서 신청이 지연되거나 보완 요구를 받을 수 있으므로, 대장 정리를 먼저 마치는 편이 결과적으로 시간을 아끼는 방법입니다. 집합건물, 즉 아파트나 상가처럼 구분소유가 이루어지는 건물은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 별도의 절차와 요건이 추가로 적용되므로, 이 글에서 다룬 일반 건물의 보존등기 절차와는 구분해서 접근해야 합니다.

여러 사람이 공동으로 신청인 자격을 갖춘 경우, 예컨대 공동상속인이거나 공동으로 건물을 신축한 경우에는 등기부에 공유자 각자의 지분을 표시해 등기하게 됩니다. 지분 비율에 관해 다툼이 있다면 보존등기 신청 전에 상속재산분할협의나 별도 소송으로 지분을 먼저 확정해 두는 것이 안전합니다. 지분 정리 없이 일단 법정지분대로 등기부터 마친 뒤에 지분을 바로잡으려 하면, 이후 지분이전등기라는 별도 절차와 세금 문제가 추가로 발생할 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 미등기 건물을 상속받았는데 건축물대장에는 아직 돌아가신 아버지 이름으로 되어 있습니다. 제 이름으로 바로 등기할 수 있나요?

A. 가능합니다. 건축물대장상 최초 소유자였던 아버지의 상속인이므로 제1유형에 해당하고, 건축물대장 등본과 가족관계증명서·제적등본 등 상속관계를 증명하는 서류를 갖추면 신청인 명의로 보존등기를 마칠 수 있습니다. 상속인이 여러 명이면 공유물 보존행위로 그중 한 명이 전원 명의로 신청할 수도 있습니다.

Q. 건물을 매매로 사서 잔금까지 치렀는데 아직 전소유자 명의로도 등기가 안 되어 있습니다. 제가 바로 보존등기를 신청할 수 있나요?

A. 매수인이라는 사실만으로는 네 부류 중 어디에도 해당하지 않아 직접 신청할 수 없습니다. 원칙적으로 전소유자 명의로 먼저 보존등기를 마친 뒤 매수인 앞으로 소유권이전등기를 하는 절차를 거쳐야 하고, 전소유자가 협조하지 않으면 대위등기나 소송을 검토해야 합니다.

Q. 건축물대장 자체가 없는 무허가건물도 등기할 수 있나요?

A. 가능합니다. 대장이 없다면 관할 시장·군수·구청장의 확인을 받아 보존등기를 신청하는 제4유형을 활용할 수 있는데, 이 방법은 건물에만 허용되고 토지에는 적용되지 않습니다. 재산세 납부 내역이나 오랜 점유 사실을 뒷받침하는 자료를 갖춰 관할 지자체에 확인 절차를 문의하는 것이 첫 단계입니다.

Q. 확정판결로 보존등기를 신청하려면 반드시 소유권확인 소송을 해야 하나요?

A. 아닙니다. 대법원 판례는 신청인의 소유권을 확정하는 판결이면 확인판결뿐 아니라 이행판결이나 형성판결도 무방하고, 화해조서·조정조서처럼 확정판결과 같은 효력을 가진 문서도 포함된다고 보고 있습니다. 다만 소를 제기할 상대방이 명확한데도 국가를 상대로 소를 제기하면 확인의 이익이 없다는 이유로 각하될 수 있어 상대방 특정이 중요합니다.

Q. 재개발 구역에 있던 무허가건물이 수용됐습니다. 이 경우에도 보존등기를 받을 수 있나요?

A. 가능합니다. 수용재결이나 협의취득으로 소유권을 원시취득한 사업시행자는 제3유형에 해당해 수용재결서 등본이나 협의취득 계약서, 보상금 지급 자료 등으로 소유권을 증명해 보존등기를 신청할 수 있습니다. 원소유자의 협조 여부와 무관하게 진행할 수 있다는 점이 다른 유형과 다릅니다.

Q. 형제자매 여러 명이 공동으로 상속받은 건물인데 지분을 놓고 의견이 갈립니다. 일단 법정지분대로 등기부터 해도 되나요?

A. 급한 대로 법정지분대로 먼저 등기하는 것도 방법이지만, 이후 실제 협의된 지분과 차이가 있으면 별도의 지분이전등기와 그에 따른 세금 문제가 추가로 발생할 수 있습니다. 가능하다면 상속재산분할협의나 조정으로 지분을 먼저 확정한 뒤 등기하는 편이 절차와 비용 면에서 더 효율적입니다.

맺음말

미등기 건물의 소유권보존등기는 건축물대장상 최초 소유자와 그 상속인, 확정판결로 소유권을 증명하는 자, 수용으로 소유권을 취득한 자, 그리고 건물에 한해 지자체장의 확인을 받은 자, 이렇게 네 부류만 신청할 수 있습니다. 자신이 이 중 어디에 해당하는지를 먼저 확인하지 않은 채 매매계약서나 실제 점유 사실만 믿고 등기를 진행하려 하면, 신청 단계에서 각하되거나 전소유자를 상대로 한 소송·대위등기 같은 추가 절차를 새로 밟아야 하는 상황에 놓이기 쉽습니다.

특히 상속이나 매매로 미등기 건물을 넘겨받은 경우라면, 건축물대장 발급부터 받아 최초 소유자 표시와 자신의 관계를 확인하는 것이 첫걸음입니다. 대장만으로 해결이 안 되는 경우에도 확정판결이나 지자체 확인 같은 다른 경로가 남아 있으니, 어떤 유형에 해당하는지에 따라 준비할 서류와 절차가 크게 달라진다는 점을 염두에 두고 접근하시길 권합니다.

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