공동수급체 공사대금채권은 합유 — 지분비율대로 직접 청구하려면 필요한 특약 

공동수급체를 이루어 공사를 끝까지 마친 시공사가, 정작 정산 단계에서 자기 출자비율만큼의 공사대금을 발주자에게 직접 달라고 청구했다가 거절당하는 경우가 적지 않습니다. 판례는 공동이행방식 공동수급체가 발주자에 대해 갖는 공사대금채권을 구성원별로 처음부터 쪼개진 채권이 아니라 구성원 전원의 합유로 보기 때문입니다. 합유 재산은 원칙적으로 전원의 동의 없이는 지분만 떼어 처분하거나 청구할 수 없어, 대표사가 협조하지 않거나 다른 구성원이 부도가 났을 때 자기 몫만 따로 받아내기가 쉽지 않습니다. 다만 판례는 일정한 요건을 갖춘 약정이 있으면 예외적으로 지분비율만큼의 개별 청구를 인정합니다. 이 글에서는 공사대금채권이 왜 합유로 귀속되는지, 지분만큼 직접 받으려면 어떤 약정이 갖춰져 있어야 하는지, 그리고 분쟁이 생겼을 때 이 약정의 존재를 어떻게 확인하고 다투는지 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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공동수급체의 법적 성격 — 공동이행방식은 민법상 조합

여러 건설사가 함께 참여하는 공동계약은 이행 구조에 따라 세 가지로 나뉩니다. 실무에서 어느 방식으로 계약이 이루어졌는지에 따라 공사대금채권의 귀속 문제 자체가 달라지므로 먼저 구분해 둘 필요가 있습니다.

• 공동이행방식 — 구성원 전원이 각자의 출자비율에 따라 연대책임을 지면서 하나의 공사를 공동으로 수행하는 방식.

• 분담이행방식 — 공사의 구간이나 공정을 구성원별로 나누어 각자 자기 담당 부분만 책임지는 방식.

• 주계약자관리방식 — 주계약자가 전체 공사를 총괄 관리하고 나머지 구성원은 그 아래에서 시공을 분담하는 방식.

이 중 실무에서 정산 분쟁이 가장 자주 발생하는 것이 공동이행방식입니다. 대법원은 공동이행방식의 공동수급체를 민법상 조합으로 성질 규정합니다. 민법 제703조가 정한 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 계약관계인데, 공동이행방식의 공동수급체는 구성원들이 각자 자본·인력·장비를 출자해 하나의 공사를 공동으로 수행하고 그 손익을 출자비율대로 나눈다는 점에서 조합의 실질을 그대로 갖추고 있기 때문입니다. 조합으로 성질 규정된다는 것은 단순한 이론 분류가 아니라 재산 귀속 방식 자체를 결정하는 문제입니다. 민법 제704조는 "조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다"고 정하고 있어, 조합이 사업 수행 과정에서 취득한 채권은 구성원 각자의 몫으로 미리 쪼개져 있는 것이 아니라 구성원 전원에게 하나로 뭉쳐 귀속됩니다.

공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합이고, 조합재산인 공사대금채권은 원칙적으로 구성원 전원의 합유로 귀속되어 지분만 따로 처분하거나 청구할 수 없다.

공사대금채권이 합유인 이유 — 대법원 전원합의체가 정리한 원칙

공동수급체 구성원이 발주자를 상대로 자기 지분만큼 공사대금을 직접 청구할 수 있는지는 오랫동안 하급심 판단이 엇갈린 쟁점이었습니다. 자기 몫만큼은 원래부터 각자에게 나뉘어 귀속된다고 보는 개별채권설과, 조합재산인 이상 전원의 합유이므로 개별 청구가 불가능하다는 합유설이 맞서 왔습니다. 이 대립을 정리한 것이 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결입니다. 이 판결은 공동이행방식의 공동수급체가 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로써 도급인에 대하여 가지는 공사대금채권은 원칙적으로 구성원에게 합유적으로 귀속하고, 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 자기 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다고 판시했습니다.

이 판단에는 실무상 이유가 있습니다. 공사대금채권을 구성원별로 처음부터 쪼개진 것으로 본다면, 구성원 중 일부가 실제로는 공사를 제대로 이행하지 않았거나 하자를 남긴 채로 지분비율만큼의 대가를 먼저 챙겨가는 상황을 막기 어렵습니다. 반대로 합유로 묶어두면 구성원 전원의 협조 없이는 채권을 행사할 수 없으므로, 정산은 원칙적으로 공동수급체 대표자를 통해 이루어지고 구성원 간의 손익 배분은 내부 조합관계에서 처리하게 됩니다. 다만 대법원은 이 원칙을 절대적인 것으로 두지 않았습니다. 공동수급체와 발주자 사이의 도급계약에서 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 발주자에 대하여 권리를 취득하게 하는 특약이 이루어진 경우라면, 그 특약에 따라 구성원 각자가 지분비율에 해당하는 공사대금채권을 개별적으로 취득할 수 있다고 함께 밝혔습니다. 지분만큼 직접 청구하려면 필요한 것이 바로 이 특약이며, 다음 항목에서 그 실체를 구체적으로 살펴보겠습니다.

지분만큼 직접 받으려면 필요한 특약의 실체

판례가 말하는 "특약"은 막연한 합의나 구두 약속이 아닙니다. 실무에서는 이 특약이 대개 공동수급표준협정서와 공동계약운용요령(기획재정부 계약예규) 제11조가 정한 대가지급 방식이 공사도급계약에 편입되는 형태로 나타납니다. 공동계약운용요령 제11조는 계약담당공무원이 선금·기성대가·준공대가 등을 지급할 때 공동수급체 구성원별로 구분 기재된 신청서를 대표자가 제출하도록 하고, 그 중 기성대가와 준공대가는 대표자가 아니라 공동수급체 구성원 각자에게 지급하도록 정하고 있습니다. 준공대가를 지급할 때는 구성원별 총 지급금액이 준공 당시 공동수급체 구성원의 출자비율 또는 분담내용과 일치해야 한다는 조건도 함께 붙어 있습니다. 이 조항이 공사도급계약서에 인용되거나 공동수급협정서가 계약의 첨부서류로 편입되어, 발주자가 그 내용을 승낙한 형태로 계약이 체결되었다면 이것이 바로 판례가 요구하는 개별청구권 인정 특약이 됩니다.

즉 특약의 실체는 두 가지 요소로 나뉩니다. 첫째는 공동수급협정서 자체에 "대가는 구성원별 출자비율(또는 분담내용)에 따라 개별 지급한다"는 취지의 조항이 명시되어 있어야 한다는 것이고, 둘째는 그 협정서 또는 그에 준하는 대가지급 조항이 발주자와의 공사도급계약에 실제로 편입되어 발주자가 이를 알고 승낙했다고 볼 수 있어야 한다는 것입니다. 공동수급협정서만 구성원들끼리 작성해 두고 발주자와의 계약에는 반영하지 않았다면, 구성원들 사이에서는 지분비율이 확인되더라도 발주자를 상대로 한 개별 청구권까지 당연히 인정되지는 않습니다. 국가·지방자치단체가 발주하는 공사는 계약예규상 대가지급 조항이 표준적으로 계약에 편입되는 경우가 많아 개별청구권이 비교적 쉽게 인정되는 편이지만, 민간 발주 공사는 계약서에 이런 조항이 빠져 있는 경우가 흔해 분쟁 소지가 더 큽니다.

• 공동수급협정서에 지분비율(출자비율)에 따른 개별 지급 조항이 명시되어 있는지.

• 그 협정서 또는 대가지급 조항이 발주자와의 공사도급계약서에 첨부·인용되어 있는지.

• 발주자가 실제로 구성원별 계좌로 기성대가·준공대가를 나누어 지급해 온 이행 실적이 있는지.

특약이 있어도 개별청구가 막히는 예외 사유

특약이 확인된다고 해서 언제나 지분비율만큼의 개별 청구가 보장되는 것은 아닙니다. 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다107532 판결은 개별청구권을 인정하는 특약이 있더라도, 공사도급계약 자체에서 개별 구성원의 실제 공사 수행 여부나 정도를 지분비율에 의한 공사대금채권 취득의 조건으로 약정하거나, 일부 구성원의 공사 미이행을 이유로 공동수급체에서 탈퇴·제명하도록 정하여 그 구성원 자격이 아예 상실되는 것으로 약정하는 등 특별한 사정이 있다면 개별 구성원이 지분비율에 해당하는 채권을 당연히 취득하는 것은 아니라고 보았습니다. 예를 들어 계약서에 "구성원이 실제로 시공한 부분에 한하여 그 대가를 지급한다"는 조건이 붙어 있다면, 출자비율상으로는 20%를 담당하기로 했어도 실제로는 5%만 시공한 구성원은 20%가 아니라 실제 이행분에 대응하는 금액만 개별 청구할 수 있습니다.

이 예외가 실무에서 중요한 이유는, 특약의 존재만 확인하고 안심했다가 정작 소송에서 상대방이 이 조건부·탈퇴 약정을 근거로 청구금액을 다투는 경우가 많기 때문입니다. 부도가 나거나 자금난에 빠진 구성원이 실제로는 시공을 다 마치지 못한 채 출자비율만을 근거로 대가를 청구하면, 발주자나 다른 구성원은 계약서상 조건부 조항을 근거로 감액을 주장하게 됩니다. 따라서 개별 청구를 준비할 때는 협정서에 개별지급 조항이 있는지뿐 아니라, 그 지급이 출자비율을 그대로 따르는지 아니면 실제 시공 실적을 조건으로 하는지까지 함께 확인해야 합니다.

대표사의 대금 독점, 지분 압류·전부명령이 걸린 경우

합유 원칙이 실무에서 가장 자주 문제 되는 장면은 두 가지입니다. 하나는 대표사가 발주자로부터 공사대금 전액을 수령한 뒤 다른 구성원에게 정산해 주지 않는 경우이고, 다른 하나는 구성원 중 한 곳의 채권자가 그 구성원의 지분을 압류하려는 경우입니다. 특약이 없어 공사대금채권이 순수하게 합유 상태로 남아 있다면, 대표사가 전액을 수령한 것 자체는 적법하되 이후 내부 정산을 거부하는 것은 조합관계상의 정산의무 위반이 되어 다른 구성원은 조합 해산·정산 절차나 부당이득·손해배상 청구로 대응해야 합니다. 구성원 개인이 발주자를 상대로 곧바로 자기 몫을 청구하는 방식은 특약이 없는 한 원칙적으로 막혀 있으므로, 대표사를 상대로 한 내부 정산청구가 우선적인 대응 경로가 됩니다.

압류·전부명령 문제도 같은 원리로 풀립니다. 민법 제714조는 "조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 그 효력이 있다"고 정하고 있습니다. 즉 조합재산을 구성하는 개개의 채권(공사대금채권)에 대한 합유지분 자체는 압류 대상이 될 수 없고, 조합원의 채권자는 그 조합원이 장래에 받을 이익배당청구권이나 조합 탈퇴·해산 시의 지분반환청구권에 대해서만 압류·추심을 할 수 있습니다. 다만 특약으로 개별청구권이 인정된 경우라면 이야기가 달라집니다. 이때는 구성원 각자가 발주자에 대해 갖는 지분비율만큼의 공사대금채권이 그 구성원에게 개별적으로 귀속하는 별개의 채권으로 취급되므로, 그 채권 자체가 압류·전부명령의 대상이 될 수 있습니다. 결국 압류가 유효하게 미치는 범위는 공동수급협정서에 개별지급 특약이 있는지에 따라 완전히 달라집니다.

기성대가·준공대가 지급 구조로 보는 실제 정산 흐름

공공공사에서는 앞서 본 공동계약운용요령 제11조의 지급 구조 자체가 정산 분쟁을 상당 부분 예방하는 장치로 작동합니다. 계약담당공무원은 선금을 제외한 기성대가는 공동수급체 대표자 및 각 구성원의 실제 이행내용에 따라 지급하고, 준공대가는 구성원별 총 지급금액이 준공 당시의 출자비율 또는 분담내용과 일치하도록 맞춰 지급합니다. 이 구조가 계약에 편입되어 있으면 공사가 진행되는 동안에도 대가가 구성원별 계좌로 나뉘어 들어오므로, 준공 이후 새삼스럽게 "내 몫을 따로 달라"고 다툴 실익 자체가 줄어듭니다. 다만 계약을 체결한 뒤에는 출자비율이나 분담내용을 원칙적으로 임의로 변경할 수 없다는 점도 함께 유의해야 합니다. 공사 도중 한 구성원이 다른 구성원의 업무를 떠맡게 되었다는 사정만으로 출자비율이 자동으로 바뀌는 것은 아니므로, 실질적인 업무 부담이 달라졌다면 별도의 협정 변경 절차를 밟아야 나중에 그 변경된 비율을 근거로 대가를 청구할 수 있습니다.

한편 구성원 중 일부가 비용을 미납한 경우에는 그 미납금에 상응하는 기성대가를 공동수급체 구성원 공동명의 계좌에 별도로 보관해 두었다가, 미납금이 정산되면 비로소 해당 구성원에게 지급하는 방식이 함께 운영됩니다. 이는 개별지급 특약이 있는 구조에서도 무조건 지분비율대로 즉시 지급되는 것은 아니고, 구성원 간 정산 문제가 남아 있으면 그 부분만큼은 지급이 유보될 수 있다는 뜻입니다. 실무에서 정산 분쟁이 생겼을 때는 이 공동명의 계좌에 유보된 금액이 있는지, 있다면 그 유보 근거가 무엇인지부터 확인하는 것이 순서입니다.

분쟁이 생겼을 때 필요한 자료와 청구 방향

지분비율만큼 직접 청구할 수 있는지를 다투게 되면 결국 서면 증거 싸움이 됩니다. 가장 먼저 확보해야 할 것은 공동수급협정서 원본과 그 안의 대가지급 조항입니다. 여기에 "지분비율(출자비율)에 따라 개별 지급한다"는 취지가 명시되어 있는지, 아니면 실제 시공 여부를 조건으로 붙이는 문구가 함께 들어 있는지를 먼저 확인해야 합니다. 다음으로는 이 협정서 또는 대가지급 조항이 발주자와의 공사도급계약서에 실제로 편입되었는지를 확인할 계약서 원본과 첨부서류, 그리고 발주자가 그동안 대가를 구성원별로 구분해 지급해 왔는지를 보여주는 기성대가·준공대가 지급 내역이 필요합니다. 출자비율이 계약 체결 이후 변경된 적이 있다면 그 변경 협정서도 함께 챙겨야 합니다.

청구 방향도 특약의 존재 여부에 따라 달라집니다. 개별청구권을 인정하는 특약이 확인된다면 발주자를 상대로 자기 지분비율에 해당하는 공사대금 직접 지급을 구하는 소송이 가능합니다. 반대로 특약을 확인할 수 없거나 대표사가 이미 전액을 수령해 간 상태라면, 발주자가 아니라 대표사 또는 다른 구성원을 상대로 조합관계에 따른 정산청구나 부당이득반환청구로 방향을 잡아야 합니다. 어느 쪽이든 지분비율 자체를 다투는 경우도 있으므로, 실제 출자·시공 내역을 뒷받침하는 자료를 함께 준비해 두는 쪽이 소송 진행에 유리합니다.

자주 묻는 질문

Q. 공동수급체 대표사가 공사대금을 다 받아가고 정산을 미루면 어떻게 하나요?

A. 개별청구권 특약이 없는 한 발주자를 상대로 곧바로 내 몫을 달라고 청구하기는 어렵고, 대표사를 상대로 조합관계에 따른 정산청구나 부당이득반환청구로 대응하는 것이 일반적입니다. 정산을 계속 거부하면 조합 해산 및 잔여재산분배 절차까지 검토할 수 있습니다.

Q. 개별청구권을 인정하는 특약이 있는지는 어떻게 확인하나요?

A. 공동수급협정서에 지분비율에 따른 개별 지급 조항이 있는지, 그리고 그 조항이 발주자와의 공사도급계약에 실제로 편입되어 발주자가 이를 승낙했는지를 확인해야 합니다. 계약서와 협정서를 함께 대조하지 않으면 특약의 존재를 단정하기 어렵습니다.

Q. 분담이행방식으로 계약했어도 공사대금채권이 합유가 되나요?

A. 분담이행방식은 애초에 공사 구간이나 공정 자체가 구성원별로 나뉘어 있어 대가도 그 담당 부분에 대응해 각자에게 귀속되는 구조이므로, 공동이행방식에서 문제 되는 합유 쟁점이 원칙적으로 발생하지 않습니다. 다만 계약서상 실제 이행 구조가 공동이행에 가깝다면 명칭과 무관하게 실질로 판단될 수 있습니다.

Q. 구성원 중 한 곳이 부도가 나면 다른 구성원의 몫에도 영향이 있나요?

A. 공사대금채권 자체가 합유인 상태라면 부도난 구성원의 채권자가 그 채권 자체를 압류할 수는 없고, 민법 제714조에 따라 장래의 이익배당·지분반환청구권에만 압류의 효력이 미칩니다. 다만 개별청구권 특약이 있다면 그 구성원 몫의 채권만 별도로 압류 대상이 될 수 있어 다른 구성원 몫에는 영향이 없습니다.

Q. 출자비율은 계약 체결 후에 바꿀 수 있나요?

A. 원칙적으로 계약 체결 이후에는 구성원의 출자비율이나 분담내용을 임의로 변경할 수 없습니다. 실제 업무 부담이 달라졌다면 별도의 협정 변경 절차를 거쳐야 그 변경된 비율을 근거로 대가를 청구할 수 있습니다.

Q. 발주자가 특약의 존재를 몰랐다고 주장하면 개별청구가 막히나요?

A. 판례가 요구하는 특약은 발주자가 그 내용을 알고 승낙한 것으로 볼 수 있어야 하므로, 협정서나 대가지급 조항이 실제로 계약에 편입되지 않았다면 개별청구가 인정되기 어렵습니다. 계약 체결 과정에서 협정서가 첨부서류로 제출·승인되었는지를 확인하는 것이 중요한 이유입니다.

맺음말

공동수급체가 발주자에 대해 갖는 공사대금채권은 원칙적으로 구성원 전원의 합유이고, 지분비율만큼 직접 받으려면 그것을 인정하는 별도의 특약이 갖춰져 있어야 합니다. 이 특약은 공동수급협정서의 대가지급 조항과 그 조항이 실제 공사도급계약에 편입되었는지로 판가름 나며, 특약이 있어도 조건부 약정이나 탈퇴·제명 조항이 있으면 결론이 달라질 수 있습니다. "출자비율대로 당연히 내 몫이 있다"는 생각만으로 발주자를 상대로 소를 제기하면 합유 법리에 막혀 청구 자체가 좌절될 수 있으므로, 협정서와 계약서를 먼저 대조하는 것이 순서입니다.

특히 시흥·화성 산업단지 인근 공사처럼 여러 시공사가 함께 참여하는 규모 있는 공사에서는 준공 이후 정산 단계에서 이런 분쟁이 집중적으로 불거지는 경향이 있습니다. 협정서에 개별지급 조항이 있는지, 실제 대가 지급이 그 조항대로 이루어져 왔는지를 미리 점검해 두면 분쟁이 커지기 전에 대응 방향을 잡는 데 도움이 됩니다.

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