전세계약 후 잔금 전에 근저당이 설정됐다면 돌려받을 수 있을까? 

안녕하세요.

법무법인 심 대표변호사 심준섭입니다.

임대차계약을 체결하고 계약금을 지급한 뒤 잔금 전에 임대주택에 새로운 근저당권이 설정됐다면 계약 해제와 계약금 반환을 검토할 수 있습니다.

특히 계약 당시 임대인이 새로운 담보권을 설정하지 않기로 약정했거나,

근저당 설정으로 임차보증금 회수 위험이 계약 당시보다 현저하게 커진 경우라면 중요한 쟁점이 됩니다.

다만 근저당권이 새로 설정됐다는 사실만으로 언제나 계약이 자동 해제되는 것은 아닙니다. 근저당 설정 금지 특약의 존재, 근저당권의 금액과 순위, 임대인의 말소 가능성, 임차보증금과 주택가격의 관계를 함께 확인해야 합니다.

또 임차인이 돌려받을 수 있는 계약금과 이른바 ‘계약금 배액상환’은 법적 성격이 다르므로 구별해서 판단할 필요가 있습니다.

잔금 전 근저당권 설정은 왜 임차인에게 위험할까요?

주택임대차보호법상 임차인은 주택을 인도받고 주민등록을 마치면 그 다음 날부터 제3자에게 임차권을 대항할 수 있습니다. 확정일자까지 갖추면 경매나 공매에서 우선변제권을 주장할 수 있는 구조가 마련됩니다.

문제는 임차인이 아직 주택을 인도받고 대항요건을 갖추기 전에 근저당권이 설정되는 경우입니다.

근저당권이 먼저 설정되고 이후 임차인이 입주한다면, 경매 과정에서 선순위 근저당권이 임차보증금보다 우선하는 상황이 발생할 수 있습니다.

따라서 계약 체결 당시에는 선순위 담보권이 없었다가 잔금 전에 상당한 근저당이 새로 설정됐다면 임차인이 계약 당시 예상했던 보증금 안전성이 달라졌다고 볼 수 있습니다.

특히 주택가격에서 선순위 채권과 임차보증금을 합한 금액이 차지하는 비중이 높다면 향후 보증금 회수 위험을 더욱 신중하게 계산해야 합니다.

계약서에 근저당 설정 금지 특약이 있다면 어떻게 되나요?

가장 먼저 임대차계약서의 특약을 확인해야 합니다.

계약 체결일부터 임차인의 입주 또는 대항력 취득 시점까지 새로운 근저당권이나 담보권을 설정하지 않기로 약정했다면 임대인은 그 약정을 지켜야 합니다.

계약서에 특약 위반 시 임차인이 계약을 해제하고 계약금을 반환받거나 손해배상을 청구할 수 있도록 정해두었다면 임차인 입장에서는 더욱 명확한 근거가 될 수 있습니다.

따라서 잔금 전에 근저당이 발견됐다면 단순히 등기부만 확인할 것이 아니라 계약서에서 권리관계 유지 의무, 근저당 설정 금지, 담보권 말소, 특약 위반 시 해제와 위약금에 관한 문구를 찾아봐야 합니다.

특약의 문구가 구체적일수록 임대인의 의무 위반 여부도 보다 분명하게 판단할 수 있습니다.

근저당 금지 특약이 없다면 계약을 해제할 수 없나요?

특약이 없다고 해서 곧바로 계약 해제가 불가능하다고 단정할 수는 없습니다.

계약 당시 선순위 담보가 없는 상태가 임차인의 계약 결정에 중요한 전제였고, 이후 상당한 담보권이 설정되어 보증금 회수 가능성이 크게 악화됐다면 계약 목적과 임대인의 의무를 기준으로 계약 해제 가능성을 검토할 수 있습니다.

다만 이 경우에는 근저당이 존재한다는 사실만으로는 부족할 수 있습니다.

근저당권의 채권최고액, 실제 피담보채무, 주택 시세, 임차보증금, 다른 선순위 권리, 임대인의 자력과 근저당 말소 가능성 등을 종합적으로 살펴봐야 합니다.

임대인이 잔금 지급과 동시에 근저당을 확실하게 말소할 수 있고 그 절차가 안전하게 설계된다면 계약을 유지하는 방법도 있습니다.

반대로 임대인이 담보대출을 유지하겠다는 입장이거나 선순위 채무를 고려했을 때 보증금 회수 위험이 상당하다면 계약 유지 자체를 다시 검토할 필요가 있습니다.

임대인의 근저당 설정으로 계약을 해제하면 계약금은 반환되나요?

임대인의 특약 위반이나 채무불이행을 이유로 임대차계약이 적법하게 해제된다면 이미 지급한 계약금의 반환 문제가 발생할 수 있습니다.

다만 반환 범위는 계약서의 내용과 해제 사유에 따라 달라질 수 있습니다.

계약서에 임대인의 채무불이행 시 계약금 상당액을 위약금으로 지급한다거나 별도의 손해배상 책임을 정한 조항이 있다면 해당 약정도 검토해야 합니다.

반면 임대인이 잘못했다는 이유만으로 계약금 두 배가 자동으로 지급되는 것은 아닙니다.

민법상 계약금을 해약금으로 보는 경우 당사자 일방이 아직 계약의 이행에 착수하기 전에는 계약금 교부자는 계약금을 포기하고, 계약금을 받은 사람은 배액을 상환해 계약을 해제하는 구조가 문제될 수 있습니다. 이러한 규정은 유상계약인 임대차에도 사안에 따라 적용될 수 있습니다.

그러나 이는 당사자가 계약금에 의한 해제권을 행사하는 상황입니다. 임대인의 근저당 설정이라는 채무불이행을 이유로 임차인이 계약을 해제하는 상황과는 법적 근거가 다릅니다.

따라서 근저당 설정 사건에서는 계약금 반환, 손해배상, 위약금, 배액상환을 구분해서 판단해야 합니다.

잔금일 전에 근저당권을 발견했다면 어떤 순서로 대응해야 할까요?

먼저 최신 등기부등본을 다시 발급해 새로 설정된 근저당권의 설정일, 채권최고액, 근저당권자와 기존 권리관계를 확인해야 합니다.

다음으로 계약 체결 당시 발급했던 등기부와 비교해야 합니다. 계약 이후에 어떤 권리가 추가됐는지를 확인하는 과정입니다.

그 후 임대차계약서의 특약을 검토합니다. 새로운 근저당권 설정을 금지하는 조항이 있는지, 잔금일까지 권리상태를 유지하기로 했는지, 위반 시 계약 해제와 손해배상을 어떻게 정했는지 확인해야 합니다.

임대인이 근저당권을 말소하겠다고 한다면 단순한 구두 약속보다 잔금 지급과 근저당 말소가 동시에 이루어질 수 있는 구조를 마련하는 것이 좋습니다.

반대로 계약 해제를 요구한다면 근저당 설정으로 어떤 특약이나 계약상 의무가 위반됐는지, 계약금 반환을 어떤 근거로 요구하는지를 서면으로 명확히 정리할 필요가 있습니다.

임차인이 일방적으로 잔금을 지급하지 않는 방식만으로 대응할 경우 오히려 잔금 지급의무 위반을 둘러싼 새로운 분쟁이 발생할 수 있으므로 주의해야 합니다.

마치며

임대차계약을 체결한 뒤 잔금 전에 근저당권이 새로 설정되었다면 보증금 회수 위험이 계약 당시보다 달라졌는지를 먼저 확인해야 합니다.

근저당 설정 금지 특약을 위반했거나 새로 설정된 담보권 때문에 임차인의 보증금 안전성이 크게 훼손되었다면 계약 해제와 계약금 반환을 검토할 수 있습니다.

다만 모든 근저당 설정이 자동으로 계약 해제 사유가 되는 것은 아니며, 계약금 반환과 배액상환 역시 구별해서 판단해야 합니다.

온라인 상담을 주시면 임대차계약서와 특약, 계약 전후 등기부등본, 보증금과 근저당 금액, 잔금 지급 일정을 토대로 계약 해제와 계약금 반환 가능성을 실무적으로 정리해드리겠습니다.

법무법인 심 대표변호사 심준섭드림.

자주 묻는 질문

Q. 잔금 전에 근저당이 생기면 무조건 계약을 취소할 수 있나요?

아닙니다. 근저당 설정 금지 특약이 있는지, 새 근저당으로 보증금 회수 위험이 얼마나 커졌는지, 임대인이 잔금과 동시에 말소할 수 있는지를 함께 살펴봐야 합니다.

Q. 계약서에 근저당 금지 특약이 있으면 계약금 반환이 가능한가요?

해당 특약을 임대인이 위반했고 이를 이유로 적법하게 계약을 해제할 수 있다면 지급한 계약금의 반환을 주장할 수 있습니다. 구체적인 효과는 특약 문구와 위약금 약정을 확인해야 합니다.

Q. 집주인이 잘못했으면 계약금 두 배를 받을 수 있나요?

자동으로 그렇지는 않습니다. 계약금 배액상환에 의한 해제와 임대인의 채무불이행을 이유로 한 계약 해제는 법적 구조가 다릅니다. 별도의 위약금 약정이 있는지도 확인해야 합니다.

Q. 임대인이 잔금을 받아 근저당을 갚겠다고 하면 어떻게 해야 하나요?

말만 믿고 잔금을 먼저 지급하기보다 실제 대출 상환과 근저당 말소가 동시에 이루어질 수 있는지 확인해야 합니다. 말소에 필요한 절차와 서류를 구체적으로 정해두는 것이 좋습니다.