의제강간 연령이 만 16세로 올라간 게 언제부터인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 미성년자 대상 성범죄 상담을 하다 보면, “의제강간 나이 기준이 열여섯 살로 올라갔다는데 정확히 언제부터냐”는 질문을 자주 받습니다. 특히 2020년을 전후로 있었던 일을 지금 상담하러 오시는 분들에게는, 단순히 나이만이 아니라 그 일이 언제 있었는지가 사건 전체의 결론을 바꾸는 문제입니다.

실무에서는 “그때는 열세 살만 넘으면 문제없었던 걸로 안다”거나 “서로 좋아서 만난 사이인데 나이 차이가 무슨 상관이냐”는 식으로 안심하고 있다가, 뒤늦게 상대가 미성년자였고 자신이 성인이었다는 이유만으로 형사 절차에 휘말리는 경우를 자주 봅니다. 반대로 피해를 본 쪽에서도 “옛날 법 기준으로는 처벌이 안 될 것 같다”고 지레 포기하는 경우가 있습니다.

최근 헌법재판소는 13세 이상 16세 미만 청소년에 대한 의제강간·의제추행 처벌 조항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 내리며, 이 조항이 보호하려는 대상과 취지를 분명히 했습니다.

아래에서는 의제강간 나이 기준이 만 16세로 상향된 정확한 시점과 근거 조문, 그리고 개정 전후 행위에 어떤 법이 적용되는지를 판례와 함께 살펴보겠습니다.

1. 의제강간은 만 13세 미만과 13세 이상 16세 미만, 두 단계로 나뉘어 있습니다

13세 미만은 나이만으로, 13~16세는 상대가 성인일 때만 의제강간이 성립합니다.

의제강간(擬制强姦)이란 실제로 폭행이나 협박이 없었고 피해자가 응했더라도, 피해자가 일정 연령에 미달하면 성적 자기결정권을 행사할 능력이 없다고 법이 ‘의제’해 강간·강제추행과 동일하게 처벌하는 제도입니다. 동의 여부는 애초에 처벌 여부를 좌우하지 못합니다.

지금의 형법 제305조는 이 기준을 두 단계로 나눠 규정하고 있습니다. 제1항은 13세 미만인 사람을 대상으로 하며, 이 경우에는 행위자의 나이와 관계없이 처벌됩니다. 반면 제2항은 13세 이상 16세 미만인 사람을 대상으로 하되, 행위자가 19세 이상인 경우에만 적용됩니다. 또래 미성년자 사이의 행위는 이 조항의 적용 대상이 아닙니다.

두 조항 모두 형법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제301조(강간등 상해·치상), 제301조의2(강간등 살인·치사)의 예에 의하도록 정하고 있어, 폭행·협박이 실제로 있었는지와 무관하게 이 조문들의 법정형이 그대로 적용됩니다.

의제강간은 ‘13세 미만’과 ‘13세 이상 16세 미만’이라는 서로 다른 두 기준이 함께 작동하는 제도이고, 만 16세라는 숫자는 이 중 두 번째 구간의 상한을 가리킵니다.

2. 만 16세 기준은 2020년 5월 19일 형법 개정으로 신설됐습니다

형법 제305조 제2항은 오래된 조항이 아니라 2020년에 새로 만들어진 규정입니다.

2020년 5월 19일 이전까지 의제강간의 나이 기준은 13세 단일선이었습니다. 지금의 제1항에 해당하는 내용만 있었고, 13세를 넘긴 청소년에 대해서는 폭행·협박 등 강제력이 별도로 입증돼야만 강간·강제추행이 성립했습니다.

그러나 온라인 그루밍·디지털 성착취 사건들이 잇따라 드러나면서, 13세에서 15세 사이의 청소년들이 겉으로는 동의한 것처럼 보이는 상황에서도 실질적으로는 판단 능력 미숙을 이용당한 경우가 많다는 지적이 이어졌습니다. 이런 문제의식이 반영돼 국회는 2020년 5월 19일 법률 제17265호로 형법을 개정하며 제305조에 제2항을 신설했고, 공포와 동시에 시행됐습니다.

이로써 13세 이상 16세 미만인 사람에 대해 19세 이상인 사람이 간음 또는 추행을 하면, 상대가 동의했는지와 무관하게 강간·강제추행 등과 같은 예로 처벌받게 됐습니다. 헌법재판소는 최근 이 조항의 정당성을 다음과 같이 확인했습니다.

13세 이상 16세 미만의 청소년은 성행위의 의미나 결과를 예상하지 못한 채 성행위에 동의할 수 있고, 상대방의 행위가 성적 학대나 착취에 해당하는지 여부를 평가할 수 없는 상태에서 성행위에 나아갈 가능성이 높기 때문에 절대적 보호의 필요성이 있다(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2022헌가40, 2022헌바106 등 결정).

이 결정으로 형법 제305조 제2항 중 강간·유사강간·강제추행에 관한 부분은 성적 자기결정권을 침해하지 않는다는 점이 재확인됐습니다.

만 16세라는 숫자는 2020년 5월 19일부터 시행된 형법 제305조 제2항이 만든 기준으로, 그 이전에는 존재하지 않았던 규정입니다.

3. 개정 이전 행위에는 상향된 기준이 소급 적용되지 않습니다

문제된 행위가 2020년 5월 19일 이전인지 이후인지가 사건의 결론을 가릅니다.

형법 제1조 제1항은 “범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다”고 정해 행위시법주의를 선언하고 있고, 헌법 제13조 제1항의 소급처벌금지원칙상 행위 당시 존재하지 않던 처벌 규정을 만들어 나중에 소급 적용하는 것은 허용되지 않습니다.

따라서 상대방이 13세 이상 16세 미만이었던 사건이라도, 실제 간음·추행 행위가 2020년 5월 19일 이전에 있었다면 형법 제305조 제2항으로는 처벌할 수 없습니다. 그 시점 기준으로는 13세 이상이면 의제강간의 대상 자체가 아니었기 때문에, 폭행·협박 등 강간·강제추행의 일반 구성요건이 별도로 입증돼야만 처벌이 가능합니다.

문제는 행위가 한 번에 그치지 않고 개정 시행일 전후에 걸쳐 반복된 경우입니다. 이런 사안은 행위마다 그 시점의 법을 개별적으로 적용해 판단하므로, 각 행위가 정확히 언제 있었는지를 날짜 단위로 특정하는 작업이 처벌 범위 자체를 좌우합니다. 실제로 2020년 5월 중순에 있었던 사건들은 시행일 전인지 후인지가 그대로 다툼의 핵심이 되는 경우가 있습니다.

2020년 5월 19일이라는 날짜는 상징적인 숫자가 아니라, 어느 법으로 처벌받는지를 가르는 실제 경계선입니다.

4. 적용되는 처벌 수위는 피해자 연령에 따라 크게 달라집니다

같은 간음·추행이라도 13세 미만과 13~16세는 적용 법조와 하한 형량이 다릅니다.

13세 미만 피해자에 대해서는 형법 제305조 제1항 외에 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조가 가중처벌 특칙으로 함께 적용됩니다. 이 특례법에 따르면 13세 미만을 강간한 경우 무기 또는 10년 이상의 징역, 강제추행한 경우 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있어 하한 자체가 매우 높습니다.

반면 13세 이상 16세 미만 피해자에 대한 형법 제305조 제2항 사건은 형법 제297조(강간, 3년 이상의 유기징역), 제297조의2(유사강간, 2년 이상의 유기징역), 제298조(강제추행, 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금)의 예에 의합니다. 13세 미만 사건에 적용되는 특례법만큼 하한이 높지는 않지만, 폭행·협박이 전혀 없었더라도 강간·강제추행과 동일한 법정형이 적용된다는 점은 같습니다.

여기에 더해 유죄가 확정되면 아동·청소년 대상 성범죄에 해당해 신상정보 등록, 공개·고지, 취업제한 같은 부수처분까지 함께 따라붙을 수 있어, 실제 체감하는 불이익은 벌금·징역형만으로 판단할 수 없습니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

고소장 접수 전 행위 시점부터 특정해두는 것이 방어와 처벌 수위 모두에 결정적입니다.

의제강간 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 또는 인지수사 개시 → ②피해자·피의자 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 사안에 따라 수사 단계에서 구속영장이 청구될 수도 있습니다.

이 과정에서 가장 먼저 다투어지는 지점은 대개 나이와 시점입니다. 피해자가 몇 살이었는지, 그리고 문제된 행위가 정확히 언제 있었는지가 확정돼야 어떤 조문이 적용되는지 결정되기 때문입니다.

1. 문제된 행위가 정확히 언제 있었는지 날짜·시간을 특정할 수 있는 자료(대화 기록, 통화 내역, 사진의 촬영 시각 등)부터 확보합니다.

2. 상대방의 생년월일과 학년 등 나이를 확인할 수 있는 자료, 그리고 자신이 그 시점에 만 19세를 넘겼는지를 함께 정리합니다.

3. 만남 경위와 대화 내용 등 동의·강제성 여부, 관계의 전후 사정을 뒷받침할 자료를 시간 순서대로 정리합니다.

이렇게 정리된 자료를 바탕으로 의제강간·의제추행 사건에 전문성 있는 변호사와 함께 적용 법조와 처벌 수위를 먼저 가늠해보는 것이, 조사 대응 방향을 정하는 첫걸음입니다.

마치며

의제강간 관련 상담을 하다 보면, 나이 기준이 최근에 바뀐 사실 자체를 모른 채 예전 상식으로 상황을 판단하다가 초기 대응 시점을 놓치는 경우를 자주 봅니다.

피해를 본 쪽 입장에서는 문제된 행위가 언제 있었는지조차 정리하지 못한 채 시간을 흘려보내면, 증거가 흩어지고 기억이 흐려져 불리해질 수 있습니다. 반대로 조사를 받게 된 쪽 입장에서도 “동의했으니 괜찮을 것”이라는 짐작만으로는 상대의 나이와 자신의 나이, 행위 시점에 따라 달라지는 처벌 수위를 정확히 가늠하기 어렵습니다.

저는 의제강간·의제추행 사건에서 피해를 주장하는 쪽과 조사를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 나이와 시점을 어떻게 정리하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 의제강간이 정확히 무슨 뜻인가요?

A. 폭행이나 협박 같은 강제력이 없었고 피해자가 응했더라도, 피해자가 일정 연령 미만이면 동의 여부와 무관하게 강간·강제추행과 동일하게 처벌하는 제도입니다. 형법 제305조가 그 근거 조문입니다.

Q. 만 16세 기준은 정확히 언제부터 적용되나요?

A. 2020년 5월 19일 법률 제17265호로 형법 제305조 제2항이 신설되면서부터입니다. 그 이전에는 13세 단일 기준만 있었습니다.

Q. 제 사건이 2020년 5월 19일 이전에 있었던 일인데도 이 조항으로 처벌받나요?

A. 원칙적으로 아닙니다. 행위시법주의에 따라 개정 전 행위에는 구법이 적용되므로, 그 시점엔 존재하지 않던 제2항으로 처벌할 수 없습니다. 다만 폭행·협박 등 별도 구성요건이 인정되면 일반 강간·강제추행으로 처벌될 수 있습니다.

Q. 상대방이 동의했다고 말해도 처벌되나요?

A. 13세 이상 16세 미만이고 자신이 19세 이상이라면, 상대의 동의 여부와 관계없이 형법 제305조 제2항이 적용될 수 있습니다.

Q. 저와 상대방이 둘 다 미성년자인 경우도 이 조항이 적용되나요?

A. 형법 제305조 제2항은 “19세 이상의 자”만을 처벌 대상으로 정하고 있어 원칙적으로 적용되지 않습니다. 다만 다른 법리가 문제될 수 있어 별도 검토가 필요합니다.

Q. 13세 미만 사건과 13~16세 사건은 형량 차이가 얼마나 되나요?

A. 13세 미만은 성폭력처벌법 제7조가 적용돼 강간의 경우 무기 또는 10년 이상의 징역까지 가능하고, 13세 이상 16세 미만은 형법 제305조 제2항에 따라 강간 기준 3년 이상의 유기징역부터 시작됩니다.

Q. 경찰 조사를 앞두고 있는데 무엇부터 준비해야 하나요?

A. 문제된 행위가 정확히 언제 있었는지 특정할 수 있는 자료와, 당시 서로의 나이를 확인할 수 있는 자료부터 정리하는 것이 우선입니다. 적용 법조 자체가 달라질 수 있기 때문입니다.