성폭력처벌법상 주거침입 강간은 왜 형량이 높은가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 원룸촌이나 오피스텔 밀집 지역을 중심으로, 잠기지 않은 현관문이나 열린 창문을 통해 남의 집에 들어가 성범죄를 저지르는 사건이 잇따라 보도되고 있습니다.

제가 상담한 피의자분들 중에는 “문이 열려 있어서 들어간 것뿐이고, 나머지는 합의 하에 이루어진 일이다”라는 생각으로 사건을 가볍게 보는 경우가 적지 않습니다. 그런데 막상 조사를 받아보면, 강간 자체의 유무죄를 다투기도 전에 ‘주거침입’이라는 요소 하나만으로 처음 예상했던 것보다 형량이 두 배 이상 뛰어 있다는 사실에 당황하는 분들이 많습니다.

최근 대법원과 헌법재판소는 주거침입과 결합된 성범죄의 형사책임 범위를 놓고 연이어 중요한 판단을 내놓았습니다. 그 핵심은 주거침입이라는 요소가 강간죄의 법정형 하한 자체를 구조적으로 끌어올린다는 점, 그리고 그 가중이 어디까지 유지되는지에 있습니다.

아래에서는 성폭력처벌법상 주거침입 강간의 형량이 왜 이렇게 높게 설정되어 있는지, 그리고 최근 위헌결정이 실제로 어디까지 영향을 미치는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 주거침입 강간은 형법상 단순 강간죄보다 형이 훨씬 무겁습니다

성폭력처벌법 제3조 제1항은 강간죄의 법정형 하한을 3년에서 7년으로 끌어올립니다.

형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있습니다. 하한만 정해져 있을 뿐 상한은 유기징역의 일반 한도까지 열려 있는 구조이지만, 출발점은 어디까지나 3년입니다.

그런데 성폭력처벌법 제3조 제1항은 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(그 미수범)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)·제297조의2(유사강간)·제298조(강제추행)·제299조(준강간, 준강제추행) 가운데 어느 하나를 범한 경우, 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 강간 자체의 하한이 3년에서 7년으로, 그것도 무기징역까지 열린 구간으로 올라가는 것입니다.

여기서 ‘주거침입’은 반드시 문을 부수고 들어가는 정도를 요구하지 않습니다. 문이 열려 있었더라도 거주자의 의사에 반해 사실상의 평온을 해치는 방법으로 들어갔다면 침입에 해당할 수 있고, 다세대주택의 공용 계단이나 복도에 무단으로 들어간 경우까지 포함될 수 있습니다. “문이 열려 있어서 들어갔을 뿐”이라는 항변이 형량을 낮추는 사정으로 쉽게 받아들여지지 않는 이유입니다.

주거침입이라는 요소 하나가 더해지는 순간, 강간죄의 법정형 하한은 3년에서 7년으로, 그것도 무기징역까지 열린 구간으로 넘어갑니다.

2. 주거침입 강간은 두 개의 범죄가 순서대로 결합해야 성립하는 결합범입니다

대법원은 주거침입을 먼저 마친 뒤 강간에 나아가야 이 조항이 적용된다고 못박았습니다.

성폭력처벌법 제3조 제1항이 정하는 주거침입강간죄는 아무 침입과 아무 강간이 우연히 겹쳤다고 성립하는 것이 아닙니다. 주거침입죄를 저지른 사람이라는 신분에서 출발해, 그 상태에서 강간 등의 범행으로 나아가야 하는 일종의 신분범이자 결합범입니다.

대법원은 이 순서 요건을 명확히 밝힌 바 있습니다.

주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 이는 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 될 뿐이다(대법원 2021. 8. 12. 선고 2020도17796 판결).

같은 판결은 실행의 착수 시기도 함께 정리했습니다. 실제로 간음 행위가 시작된 때가 아니라, 주거침입 행위를 마친 뒤 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 이 죄의 실행에 착수한 것으로 봅니다.

실무적으로는 이 선후 관계를 어떻게 입증하느냐가 사건의 방향을 크게 좌우합니다. 침입과 강간 사이의 시간 간격, CCTV나 진술을 통한 이동 경로, 피해자와 처음 마주친 장소 등이 모두 이 결합범 성립 여부를 다투는 자료가 됩니다.

주거침입 후 강간으로 나아가야 이 조항이 적용되고, 순서가 바뀌면 별개의 두 죄가 경합범으로 처리될 뿐입니다.

3. 2023년 헌재 위헌결정은 강제추행에 한정되고, 강간에는 적용되지 않습니다

같은 조항이라도 강제추행 부분만 위헌으로 무너졌을 뿐, 강간 부분의 무기징역·7년 이상은 그대로 유지되고 있습니다.

성폭력처벌법 제3조 제1항을 둘러싸고 최근 큰 변화가 있었던 것은 사실입니다. 헌법재판소는 2023년 2월 23일, 이 조항 중 주거침입죄를 범한 사람이 강제추행 또는 준강제추행을 범한 부분에 대해 위헌 결정을 내렸습니다.

주거침입의 기회에 행해진 강제추행 또는 준강제추행의 불법과 책임의 정도가 경미한 경우에도 다른 법률상 감경사유가 없으면 일률적으로 징역 3년 6월 이상의 중형에 처할 수밖에 없어 형벌개별화의 가능성이 극도로 제한된다(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9 결정).

여기서 반드시 짚어야 할 것은, 이 위헌 결정이 강제추행·준강제추행 부분에 한정되어 있고 강간 부분에는 미치지 않는다는 점입니다. 헌법재판소는 강간이 아니라 강제추행·준강제추행이 결합된 경우의 법정형 하한(당시 7년 이상)이 지나치게 획일적이라고 본 것이고, 강간 부분의 위헌 여부는 애초에 이 사건의 심판대상도 아니었습니다. 실제로 같은 결정에서 야간주거침입절도미수와 준강제추행이 결합된 유형은 오히려 합헌으로 판단되기도 했는데, 범행의 정황과 비난가능성이 제한적이라는 이유였습니다.

강간의 경우 이미 폭행 또는 협박으로 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력 행사라는 무거운 성립요건을 갖추고 있어, 그 자체로 형벌개별화가 극도로 제한된다고 보기 어렵다는 것이 이 구별의 배경입니다. 그래서 “강제추행 부분이 위헌이라니 형이 낮아지겠지”라는 기대는 주거침입 강간 사건에는 그대로 적용되지 않습니다.

강제추행 부분의 위헌결정과 별개로, 주거침입 강간의 무기징역 또는 7년 이상이라는 법정형은 지금도 그대로 유지되고 있습니다.

4. 상해가 결합되거나 특수강도가 개입하면 형량은 더 올라갑니다

무기징역 또는 7년 이상에서 그치지 않고, 결과와 수단에 따라 10년 이상·사형까지 열려 있습니다.

성폭력처벌법 제8조 제1항은 제3조 제1항의 죄, 즉 주거침입 강간을 범한 사람이 피해자를 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 여기서 상해는 반드시 큰 외상만을 의미하지 않고, 신체의 완전성이나 생리적 기능에 훼손이 있었다고 인정되면 성립할 수 있어, 실무에서는 진단서상 상해 정도와 그 인과관계를 놓고 다툼이 자주 벌어집니다.

한편 같은 법 제3조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(그 미수범)의 죄를 범한 사람이 강간 등을 범한 경우를 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역으로 규정하고 있습니다. 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동해 침입한 경우처럼 특수강도의 요건까지 갖추면, 단순 주거침입 강간(무기 또는 7년 이상)보다 한 단계 더 무거운 구간으로 넘어가는 구조입니다.

결국 같은 ‘주거침입 강간’이라는 이름 아래에서도, 침입의 수단(흉기 소지·합동범 여부)과 결과(상해 발생 여부)에 따라 법정형은 7년 이상에서 10년 이상, 나아가 사형까지 단계적으로 올라가게 됩니다. 수사 초기에 상해진단서나 침입 당시 소지품 등을 어떻게 정리하느냐가 이후 적용 법조와 구형에 직접적인 영향을 미치는 이유입니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

고소장 접수 전 침입 경위와 시간관계를 정리해두는 것이 사건 전체의 방향을 결정합니다.

주거침입 강간 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 및 현행범 체포 → ②피해자·피의자 조사, 현장 및 CCTV 감식 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 법정형에 무기징역이 포함된 중범죄인 만큼 구속 수사로 진행될 가능성이 상당히 높습니다.

주거침입 강간 혐의로 조사를 앞두고 있거나 피해를 입어 고소를 준비 중이라면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 침입 경위(문·창문의 개폐 상태, 출입 방법)와 침입부터 성범죄로 이어지기까지의 시간관계를 최대한 구체적으로 정리합니다.

2. 현장 인근 CCTV, 출입기록, 문자·통화내역 등 시간 순서를 뒷받침할 객관적 자료를 확보합니다.

3. 상해 여부가 문제 되는 경우라면 진단서와 진료기록을 조기에 발급받아 상해의 부위·정도를 명확히 해둡니다.

이러한 자료를 바탕으로 주거침입 강간 사건에 전문성 있는 변호사의 조력을 받는다면, 결합범 성립 여부와 상해 결합 여부라는 두 갈래의 쟁점을 처음부터 함께 검토할 수 있습니다.

마치며

주거침입이 결합된 성범죄 사건은 “집에 들어간 것까지는 인정하지만”이라는 생각 때문에, 정작 형량을 좌우하는 결합범 성립 요건과 순서 관계에 대한 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 입은 쪽 입장에서는 침입과 범행 사이의 시간관계, 침입 경위를 보여주는 자료를 최대한 빨리 확보하는 것이 결합범 인정과 이후 형량에 결정적입니다. 반대로 혐의를 받는 쪽 입장에서도 “문이 열려 있었다”거나 “나중에 만난 사이였다”는 사정만으로는 방어가 되지 않으며, 실제 침입의 태양과 선후관계에 따라 적용 법조 자체가 달라질 수 있습니다.

저는 주거침입이 결합된 성범죄 사건에서 피해를 입은 쪽과 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 침입과 범행의 시간관계 하나가 법정형의 하한을 3년에서 7년으로, 때로는 10년 이상으로 바꿔놓는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

형량의 구간 자체가 갈리는 사건일수록, 초기 대응이 결과를 바꿉니다. 지금 상황이 애매하다면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 문이 잠겨 있지 않아서 그냥 들어갔는데도 주거침입이 되나요?

A. 될 수 있습니다. 문이 열려 있었는지 여부보다, 거주자의 의사에 반해 사실상의 평온을 해치는 방법으로 들어갔는지가 기준입니다. 잠금장치 유무는 정상참작 사유는 될 수 있어도 성립 자체를 막지는 못합니다.

Q. 2023년 헌재 위헌결정 때문에 저희 사건도 형이 낮아지지 않나요?

A. 혐의가 강간이라면 그 위헌결정의 대상이 아닙니다. 위헌결정은 주거침입 강제추행·준강제추행 부분에 한정되며, 주거침입 강간의 무기징역 또는 7년 이상이라는 법정형은 그대로 유지되고 있습니다.

Q. 먼저 알던 사이에서 만난 뒤 집까지 따라 들어간 경우에도 이 조항이 적용되나요?

A. 침입과 범행의 선후관계가 핵심입니다. 강간 등의 범행이 먼저 있고 그 뒤에 주거에 들어간 경우라면 이 결합범이 아니라 강간죄와 주거침입죄의 실체적 경합으로 처리될 수 있어, 사실관계 정리가 매우 중요합니다.

Q. 흉기를 소지하고 있었다면 어떻게 되나요?

A. 흉기 휴대나 2인 이상 합동 등 특수강도의 요건까지 갖췄다면 성폭력처벌법 제3조 제2항이 적용되어 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역까지 열린 구간으로 넘어갑니다.

Q. 상해가 있었는지 여부는 왜 그렇게 중요한가요?

A. 상해 또는 치상이 인정되면 성폭력처벌법 제8조 제1항에 따라 법정형이 무기징역 또는 10년 이상으로 올라갑니다. 진단서와 진료기록의 내용, 상해와 범행 사이의 인과관계가 재판에서 핵심 쟁점이 됩니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 침입과 범행의 시간관계에 대한 초기 진술이 결합범 성립 여부를 좌우하고, 법정형에 무기징역이 포함돼 구속 수사로 이어질 가능성도 있어 초기 대응의 중요성이 특히 큽니다.