강간미수 혐의인데 실행의 착수가 인정되는 기준이 뭔가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 강간 혐의로 조사를 받는 사건에서, 실제로 간음 행위가 있었는지보다 “실행의 착수가 있었는지”가 유무죄를 가르는 핵심 쟁점으로 떠오르는 경우가 늘고 있습니다.

제가 상담한 의뢰인들 중에는 “옷도 못 벗겼는데 무슨 강간이냐”, “몸에 손도 제대로 못 댔는데 미수가 되겠느냐”는 생각으로 초기 대응을 늦추는 경우가 적지 않습니다. 그런데 막상 수사 단계에 들어가면, 실제 간음에 이르지 못했어도 폭행이나 협박을 시작한 시점만으로 강간미수 혐의가 인정되는 경우가 많아 뒤늦게 당혹스러워하는 분들을 자주 봅니다.

최근 대법원은 강간죄의 실행의 착수 시기를 실제 간음행위의 개시가 아니라 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 시작한 시점으로 보는 입장을 일관되게 유지하고 있습니다. 이 기준에 따라 성관계 자체가 없었던 사안에서도 강간미수가 인정되거나, 반대로 신체 접촉이 있었음에도 착수가 부정되어 강제추행 선에서 정리되는 사례가 함께 존재합니다.

아래에서는 강간미수 혐의에서 실행의 착수가 구체적으로 어떤 기준으로 인정되는지, 예비·음모 단계와는 어떻게 구별되는지, 그리고 조사를 앞두고 있다면 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 강간죄는 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 시작한 순간 실행의 착수가 인정됩니다

실제 간음행위가 없었어도, 폭행·협박을 개시했다면 이미 착수는 이루어진 것입니다.

형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있고, 같은 법 제300조는 강간죄의 미수범도 처벌하도록 규정하고 있습니다. 문제는 어느 시점부터 ‘실행에 착수’한 것으로 보아 미수범으로라도 처벌할 수 있느냐입니다.

대법원은 이 기준을 명확히 제시하고 있습니다. 실제로 간음행위 자체가 시작되어야 착수가 인정되는 것이 아니라, 피해자의 저항을 억누르기 위한 폭행·협박이 시작된 시점을 기준으로 삼습니다.

강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 할 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결).

즉 간음행위 자체가 시작되어야 미수가 성립하는 것이 아닙니다. 피해자를 제압하기 위해 폭행을 가하거나 협박성 발언으로 저항을 억누르려 한 시점에 이미 실행의 착수가 인정되고, 이후 간음에 이르지 못했다면 그 지점에서 강간미수가 성립합니다.

따라서 “실제로 옷을 벗기지도 못했다”, “몸에 손 한 번 못 댔다”는 사정만으로 무죄를 기대하기는 어렵습니다. 핵심은 접촉의 유무가 아니라, 피해자의 저항을 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 실제로 개시되었는지입니다.

강간죄의 실행의 착수는 간음행위의 시작이 아니라, 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 개시한 시점을 기준으로 판단됩니다.

2. 실행의 착수와 예비·음모는 처벌 수위가 전혀 다른 단계입니다

폭행·협박을 시작하기 전 준비 단계에 머물렀다면 미수가 아니라 예비·음모가 문제될 뿐입니다.

실행의 착수가 인정되는지는 처벌의 강도를 크게 좌우합니다. 2020년 5월 신설된 형법 제305조의3은 강간(제297조), 유사강간(제297조의2), 준강간(제299조), 강간등상해(제301조), 미성년자의제강간(제305조) 등을 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람을 3년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있습니다.

예비·음모는 아직 폭행·협박을 시작하기 전, 범행 도구를 준비하거나 계획을 구체화하는 단계입니다. 반면 실행의 착수가 인정되면 미수범으로 처벌되는데, 형법 제25조는 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때”를 미수범으로 규정하고 있어, 예비·음모 단계보다 훨씬 무거운 강간죄의 법정형을 기준으로 처벌 대상이 됩니다.

실무에서는 이 경계가 매우 좁습니다. 예를 들어 피해자를 으슥한 장소로 유인하거나 흉기를 소지한 사실만으로는 아직 폭행·협박의 개시로 보기 어려워 예비·음모에 그칠 수 있지만, 이후 실제로 몸을 붙잡거나 위협적인 언사로 저항을 제압하려 했다면 그 순간부터는 미수로 평가가 바뀝니다.

이 경계선을 어디로 그을지는 수사기관과 변호인의 주장이 가장 첨예하게 부딪히는 지점이고, 구체적인 정황 증거를 어떻게 정리하느냐에 따라 예비·음모와 미수, 나아가 무혐의까지도 결론이 달라질 수 있습니다.

폭행·협박을 시작하기 전 단계에 머물렀다면 예비·음모(형법 제305조의3)에 그치지만, 그 경계를 넘는 순간 미수범으로 처벌 대상이 완전히 달라집니다.

3. 옷을 벗기려 하거나 신체를 강제로 제압하는 단계에 이르러야 착수가 인정됩니다

단순한 신체 접촉이나 언쟁만으로는 실행의 착수가 곧바로 인정되지 않습니다.

실행의 착수 여부를 다투는 사건에서 자주 문제되는 것은 접촉의 정도입니다. 판례는 피해자의 옷을 강제로 벗기려 하거나 간음을 위해 신체를 억누르는 등 구체적인 폭행·협박 행위가 확인되어야 실행의 착수를 인정하는 경향을 보이고, 단순히 피해자를 붙잡아 옮기거나 옆에 눕는 정도의 행위만으로는 착수가 부족하다고 판단되는 경우도 있습니다.

이 지점에서 강간미수와 강제추행(미수)의 구별도 함께 문제 됩니다. 간음의 고의 없이 신체 일부를 만지는 데 그쳤다면 형법 제298조 강제추행이 문제될 뿐이고, 간음의 고의를 가지고 그 수단으로 폭행·협박을 개시했는지가 강간미수 성립의 갈림길이 됩니다. 수사기관이 확보한 진술과 정황이 “간음의 고의로 한 행위였는지”를 뒷받침하는지가 실무에서 가장 첨예하게 다투어지는 부분입니다.

비슷한 취지에서 준강간(형법 제299조) 사건에서도 실행의 착수 시점이 문제 됩니다. 피해자가 심신상실·항거불능 상태에 있다고 인식하고 그 상태를 이용해 간음하려는 행위에 나아간 때 실행의 착수가 인정되는데, 실제로는 피해자가 그런 상태가 아니었던 경우에도 대법원은 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 기준으로 결과 발생의 위험성을 평가해 불능미수의 성립을 인정한 바 있습니다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2021도9043 판결 참조).

결국 혐의를 받는 입장에서는 어떤 구체적 행위가 있었는지, 그 행위에 간음의 고의가 수반되었다고 볼 정황이 있는지를 진술·증거 단계에서부터 세밀하게 다투어야 합니다.

실행의 착수는 신체 접촉의 유무가 아니라, 간음의 고의로 폭행·협박을 개시했는지를 기준으로 판단됩니다.

4. 장애미수인지 중지미수인지에 따라 형량이 크게 달라집니다

스스로 그만두었는지, 외부 요인으로 실패했는지가 감경·면제를 가릅니다.

실행의 착수가 인정되어 미수범으로 처벌받게 되더라도, 형량은 미수의 유형에 따라 달라집니다. 형법 제25조에 따른 장애미수는 실행에 착수하였으나 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우로, 법원의 재량으로 형을 감경할 수 있을 뿐 반드시 감경되는 것은 아닙니다.

반면 형법 제26조의 중지미수는 실행에 착수한 행위를 범인 스스로 자의로 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우에 적용되며, 이 경우 형을 감경 또는 면제합니다. 대법원은 자의에 의한 중지인지 여부를, 일반의 경험상 범죄를 완성하지 못할 만한 외부적 장애 때문에 그만둔 것인지 여부로 구별하는 입장을 유지해 왔습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결 등 참조). 피해자의 강한 저항, 제3자의 개입, 주변 인기척 등 외부 사정 때문에 그만둔 경우는 자의성이 부정되어 장애미수로 처리되고, 중지미수의 감면 혜택을 받지 못합니다.

실무에서는 “피해자가 살려달라고 해서 그만뒀다”, “누가 오는 소리에 도망쳤다”는 사정이 자의에 의한 중지인지, 외부적 장애로 인한 중단인지를 놓고 다투어지는 경우가 많습니다. 이 구분에 따라 실형과 집행유예, 나아가 처벌 수위 자체가 달라질 수 있어 초기 진술 단계부터 신중한 접근이 필요합니다.

같은 강간미수라도 스스로 그만두었는지, 외부 요인으로 실패했는지에 따라 형량 감면 여부가 완전히 달라집니다.

5. 고소부터 재판까지, 실행의 착수를 다투는 절차는 이렇게 진행됩니다

초기 진술에서 어떤 사실관계를 어떻게 정리하느냐가 착수 인정 여부를 좌우합니다.

강간미수 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 및 입건 → ②피의자·피해자 조사 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 기소 여부 판단 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 실행의 착수가 인정되는 사건은 도주·증거인멸 우려를 이유로 구속 수사로 이어질 가능성도 배제할 수 없습니다.

혐의를 받고 있다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 사실관계와 증거부터 정리하는 것이 중요합니다.

1. 당시 상황에서 실제로 어떤 신체 접촉·폭행·협박이 있었는지, 그 순서와 정도를 시간 순으로 구체적으로 정리합니다.

2. 그 행위가 간음의 고의로 이루어진 것인지, 다른 의도나 상황에서 비롯된 것인지를 뒷받침할 진술·메시지·정황을 확보합니다.

3. 행위를 중단한 계기가 스스로의 판단인지, 피해자의 저항이나 주변 상황 때문이었는지를 구체적으로 재구성합니다.

이렇게 정리된 사실관계를 바탕으로 실행의 착수 인정 여부, 미수의 유형, 예비·음모와의 경계까지 전문적으로 검토받는다면 수사 초기 단계에서부터 방어 방향을 명확히 세울 수 있습니다.

마치며

강간미수 혐의는 “실제로 아무 일도 없었다”는 생각과 “실행의 착수가 인정된다”는 법적 판단 사이의 간극 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

혐의를 받는 쪽 입장에서는 접촉이나 언사의 정도, 당시의 의도를 구체적으로 재구성하는 것이 무엇보다 중요합니다. 반대로 피해를 주장하는 쪽 입장에서도 언제 어떤 폭행·협박이 시작되었는지를 시간 순으로 명확히 진술하는 것이 실행의 착수를 인정받는 데 핵심적인 역할을 합니다.

저는 강간미수를 비롯한 성범죄 사건에서 혐의를 받는 쪽과 피해를 주장하는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 실행의 착수를 어떻게 정리하느냐에 따라 사건의 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

실행의 착수가 인정되는지는 사실관계를 어떻게 구성하느냐에 따라 달라질 수 있는 지점입니다. 혐의를 받고 있다면 지금, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 몸에 손도 못 댔는데 강간미수로 조사를 받고 있습니다. 무죄가 될 수 있나요?

A. 접촉 여부만으로 결론이 나지 않습니다. 간음의 고의로 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 개시했는지가 핵심이므로, 당시 구체적인 언행과 정황을 재구성해 다퉈야 합니다.

Q. 예비·음모와 미수는 어떻게 다른가요?

A. 폭행·협박을 시작하기 전 준비 단계에 그쳤다면 형법 제305조의3의 예비·음모(3년 이하 징역)가, 폭행·협박을 실제로 개시했다면 미수범이 문제됩니다. 처벌 수위 차이가 커서 이 구분이 매우 중요합니다.

Q. 피해자가 소리를 질러서 도망쳤는데도 처벌되나요?

A. 실행의 착수가 이미 인정된 이후라면 처벌 대상이 됩니다. 다만 피해자의 저항 때문에 그만둔 것은 외부적 장애로 인한 장애미수로 평가되어, 자의로 중단한 중지미수의 감면 혜택은 받기 어렵습니다.

Q. 스스로 그만뒀다고 주장하면 형이 줄어드나요?

A. 자의에 의한 중지로 인정되면 형법 제26조에 따라 형이 감경 또는 면제됩니다. 다만 자의성 인정 여부는 당시 상황을 종합적으로 판단하므로, 그만둔 경위를 구체적인 정황과 함께 소명해야 합니다.

Q. 강간미수와 강제추행미수는 어떻게 구별되나요?

A. 간음의 고의 없이 신체를 만지는 데 그쳤다면 강제추행이, 간음의 고의를 가지고 폭행·협박을 개시했다면 강간미수가 문제됩니다. 당시 행위의 목적과 정황이 핵심 판단 기준입니다.

Q. 경찰 조사를 앞두고 있는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술에서 실행의 착수와 관련된 사실관계가 어떻게 정리되느냐가 이후 절차 전체의 방향을 좌우하기 때문입니다.