준강간에서 항거불능 상태 판단 기준이 어떻게 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 술자리나 데이트 이후 벌어진 성범죄 사건에서, 폭행이나 협박의 흔적이 뚜렷하지 않다는 이유로 “합의 하에 이루어진 관계였다”고 주장하는 경우가 늘고 있습니다.

제가 상담한 사건 중에는 “그날 상대방이 크게 반항하지 않았으니 문제없을 것”이라는 생각으로 안심하고 있다가 준강간 혐의로 조사를 받게 된 경우가 적지 않습니다. 반대로 피해자 쪽에서도 “그때 아무 저항도 못 했으니 신고해도 인정받기 어려울 것”이라며 신고 자체를 망설이는 경우가 많습니다. 그런데 항거불능은 몸부림을 쳤는지 여부로 판단되는 개념이 아닙니다.

최근 대법원은 항거불능 여부를 판단할 때 그 순간 피해자가 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 있었는지를 기준으로 삼아야 한다고 판시하며, 단편적인 행동 모습만으로 섣불리 결론 내려서는 안 된다는 취지를 밝혔습니다.

아래에서는 준강간죄에서 항거불능 상태가 어떤 의미인지, 대법원이 이를 어떤 기준으로 판단하는지, 그리고 처벌 수위와 절차는 어떻게 되는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 준강간죄는 폭행·협박이 없어도 강간죄와 같은 형으로 처벌됩니다

심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음·추행은 폭행·협박에 의한 강간·강제추행과 동일하게 취급됩니다.

형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있습니다. 그리고 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 경우, 제297조부터 제298조까지의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있습니다.

즉 가해자가 직접 폭행이나 협박을 가하지 않았더라도, 상대방이 이미 스스로 저항할 수 없는 상태에 있었고 그 상태를 이용해 간음 또는 추행을 했다면 준강간·준강제추행으로 강간죄와 동일한 형이 적용됩니다. 술에 취해 잠든 상대방, 약물에 취한 상대방, 극도의 공포로 얼어붙은 상대방을 이용한 경우가 대표적입니다.

실무에서는 “때리거나 위협하지 않았으니 강간이 아니다”라는 오해가 여전히 많습니다. 그러나 폭행·협박은 강간죄의 요건일 뿐이고, 준강간죄는 애초에 그런 물리적 강제력을 요구하지 않는 별개의 구성요건입니다. 간음에 이르지 못한 경우에도 형법 제300조에 따라 미수범으로 처벌 대상이 됩니다.

준강간죄는 폭행·협박이 없었다는 사정만으로는 무죄를 주장할 근거가 되지 못합니다.

2. 항거불능은 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 뜻합니다

대법원은 항거불능을 몸부림 여부가 아니라, 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란했는지로 판단해 왔습니다.

항거불능이 정확히 무엇을 뜻하는지는 조문만으로는 알기 어렵습니다. 이 부분을 명확히 한 것이 20여 년 전 나온 대법원 판례입니다.

형법 제299조에서 말하는 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결).

이 기준에 따르면 항거불능은 의식이 완전히 없는 상태(심신상실)에 이르지 않았더라도, 신체적으로 묶여 있거나 좁은 공간에 갇혀 있거나, 극도의 공포·충격으로 저항 의사 자체를 형성하지 못하는 상태까지 포괄합니다. “몸을 움직일 수는 있었으니 항거불능이 아니다”라는 주장은 이 기준과 맞지 않습니다.

실제로 법원은 피해자가 소리를 지르거나 몸싸움을 벌였는지가 아니라, 그 상황에서 정상적인 판단과 대응이 애초에 가능했는지를 살핍니다. 나이·관계·장소·음주 여부 등 구체적 정황이 함께 고려됩니다.

항거불능은 몸부림을 쳤는지가 아니라, 그 순간 정상적인 판단과 대응이 가능했는지로 판단됩니다.

3. 술에 취해 기억이 끊긴 것만으로 항거불능이 부정되지 않습니다

판단 기준은 반항을 했는지가 아니라, 그 상황에서 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 있었는지입니다.

준강간 사건에서 가장 자주 다투어지는 지점은 음주입니다. 가해자 쪽에서는 “피해자가 대화도 하고 걸어다녔으니 의식이 있었다”고 주장하고, 피해자는 “그 순간이 기억나지 않는다”고 진술하는 경우가 많습니다.

완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 전원합의체 판결).

이 판결은 음주로 인해 의식 자체를 완전히 잃는 경우(패싱아웃)뿐 아니라, 겉으로는 정상적으로 행동한 것처럼 보여도 알코올 때문에 그 순간의 기억을 형성하지 못하는 경우(블랙아웃)까지도 판단 대상에 포함시켰습니다. 대화를 하거나 스스로 걸어 이동하는 등 단편적으로 정상처럼 보이는 모습을 보였다는 사정만으로 심신상실·항거불능을 쉽게 부정해서는 안 된다는 취지입니다.

대신 법원은 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량 등 구체적 정황을 종합해 알코올 블랙아웃 상태였는지, 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 가려냅니다. “말을 걸었을 때 대답했다”는 사정 하나만으로 결론이 정해지지 않는다는 뜻입니다.

기억이 끊겼다는 사정만으로 항거불능이 곧바로 부정되지도, 곧바로 인정되지도 않으며, 당시 정황을 종합해 판단합니다.

4. 준강간이 인정되면 3년 이상의 유기징역까지 선고될 수 있습니다

벌금형이 없어 초범이라도 실형이 선고될 수 있고, 합의만으로 사건이 자동 종결되지 않습니다.

준강간죄는 형법 제299조에 따라 강간죄(제297조)와 같은 법정형이 적용되어 3년 이상의 유기징역에 처해집니다. 항거불능 상태를 이용한 것이 추행이라면 준강제추행으로 강제추행죄(제298조)의 예에 따라 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이 적용됩니다.

강간죄·준강간죄에는 벌금형이 규정되어 있지 않다는 점도 실무에서 자주 간과됩니다. 초범이고 뉘우치는 태도를 보이더라도, 유죄가 인정되면 집행유예가 아닌 실형이 선고될 가능성을 배제할 수 없습니다.

또한 강간·준강간죄는 2013년 형법 개정으로 친고죄·반의사불벌죄 조항이 폐지되어, 피해자와 합의했다고 해서 수사나 기소가 자동으로 중단되지 않습니다. 합의는 어디까지나 양형에서 참작되는 사정일 뿐, 사건 자체를 종결시키지 못합니다.

5. 고소부터 재판까지, 초기에 확보한 정황증거가 항거불능 판단을 좌우합니다

사건 직후 며칠 안에 확보한 자료가 항거불능 인정 여부를 사실상 좌우합니다.

준강간 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 또는 인지수사 → ②피해자·피의자 조사 및 필요시 국립과학수사연구원 감정 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 기소 여부 결정 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 사안이 중하면 구속 수사로 이어질 수 있습니다.

항거불능 여부는 결국 사건 당시 정황을 얼마나 촘촘히 재구성하느냐에 달려 있습니다. 시간이 지날수록 CCTV 보관 기간이 지나 영상이 삭제되고, 목격자의 기억도 흐려집니다.

1. 사건 당일 음주량·음주 시간, 함께 있었던 사람들의 진술을 시간 순서로 정리합니다.

2. 사건 발생 장소 인근 CCTV, 숙박업소 출입기록, 통화·문자·SNS 대화 내역을 조기에 확보합니다.

3. 피해자 또는 피의자 진술이 최초 신고·조사 시점부터 일관되는지, 진술이 바뀌었다면 그 이유를 정리합니다.

이렇게 정리한 자료를 토대로 항거불능 상태를 뒷받침하거나 반박하는 변호 전략을 세운다면, 수사 초기 단계부터 결과에 실질적인 영향을 줄 수 있습니다.

마치며

준강간 사건은 “그 순간 정말 반항할 수 없었는지”를 둘러싸고 당사자들의 기억과 주장이 크게 엇갈리기 때문에, 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 입은 쪽 입장에서는 몸부림을 치지 못했다는 사실 자체가 신고를 망설이게 만드는 경우가 많지만, 앞서 살펴본 것처럼 항거불능은 반항 여부가 아니라 정상적 판단·대응이 가능했는지로 판단됩니다. 사건 직후의 정황을 최대한 빨리 정리해 두는 것이 무엇보다 중요합니다.

혐의를 받는 쪽 입장에서도 “상대방이 크게 저항하지 않았다”는 사정만으로는 방어가 되지 않습니다. 당시 상대방의 의식 상태, 정상적 판단·대응이 가능했는지를 뒷받침할 구체적 정황을 찾는 것이 방어의 출발점입니다.

저는 성범죄 사건에서 피해자와 피의자·피고인 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 항거불능 상태를 둘러싼 다툼이 결국 초기에 확보한 정황증거에서 갈리는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

사건 초기 대응이 결과를 좌우하는 만큼, 판단이 서지 않는다면 지금 바로 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 몸을 움직일 수 있었는데도 항거불능으로 인정될 수 있나요?

A. 가능합니다. 대법원은 항거불능을 심리적·물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태로 보고 있어, 신체를 움직일 수 있었다는 사정만으로 항거불능이 곧바로 부정되지 않습니다.

Q. 술에 취해 그날 기억이 전혀 없는데, 상대방은 제가 정상적으로 대화했다고 합니다. 이런 경우도 인정될 수 있나요?

A. 인정될 수 있습니다. 대법원은 겉으로 정상처럼 보이는 행동을 했다는 사정만으로 심신상실·항거불능을 부정해서는 안 된다고 판시했습니다. 혈중알코올농도, 음주량, 목격자 진술 등을 종합해 판단합니다.

Q. 예전에 사귀던 사이였는데도 준강간이 성립하나요?

A. 성립할 수 있습니다. 준강간죄는 관계의 유무와 무관하게 행위 당시 상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태였는지로 판단하므로, 연인·배우자 사이에서도 예외가 아닙니다.

Q. 준강간으로 고소당했는데 합의하면 사건이 끝나나요?

A. 끝나지 않습니다. 2013년 형법 개정으로 친고죄 조항이 폐지되어, 합의해도 수사·기소가 자동으로 중단되지 않습니다. 다만 합의는 양형에서 참작되는 사정입니다.

Q. 준강간 미수도 처벌되나요?

A. 처벌됩니다. 형법 제300조는 준강간을 포함한 성범죄의 미수범을 처벌하도록 정하고 있어, 간음에 이르지 못했더라도 형사책임을 질 수 있습니다.

Q. 경찰 조사를 앞두고 있는데 변호사 선임은 언제가 좋은가요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 항거불능 판단은 사건 당시 정황증거에 크게 좌우되는데, 초기 진술과 자료 확보 방향이 이후 수사·재판 전체에 영향을 미치기 때문입니다.