블랙아웃이었다는데 제 발로 걸어서 모텔에 들어갔어요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 준강간·준강제추행 사건에서 피해자가 “블랙아웃 상태여서 기억이 없다”고 진술하는데도, 현장 CCTV나 목격자 진술에는 피해자가 스스로 걸어서 모텔이나 술자리 장소로 들어가는 장면이 남아 있어 다투는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “그 사람이 제 발로 걸어서 들어갔는데 무슨 항거불능이냐”, “멀쩡하게 걸어다니는 모습이 찍혔으니 무혐의로 끝날 것”이라는 생각으로 사건을 가볍게 보고 있었습니다. 그런데 막상 수사가 시작되면, 걸음걸이 하나만으로는 무혐의도 무죄도 보장되지 않는다는 사실을 뒤늦게 알게 되는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 준강간·준강제추행 사건에서 피해자의 단편적인 행동 하나만으로 심신상실 여부를 단정해서는 안 된다는 기준을 명확히 제시했습니다. 걸어 들어갔다는 사실은 여러 정황 중 하나일 뿐, 그 자체가 항거불능 상태를 부정하는 결정적 증거가 되지는 않습니다.

아래에서는 준강간죄에서 심신상실·항거불능이 어떻게 판단되는지, 그리고 알코올 블랙아웃 주장이 나올 때 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. ‘제 발로 걸어 들어갔다’는 사실만으로 항거불능이 부정되지 않습니다

판단 기준은 걸음걸이가 아니라 정상적 판단·대응능력의 유무입니다.

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 강간죄(제297조)·강제추행죄(제298조)의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다. 여기서 심신상실은 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 말하고, 항거불능은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 뜻합니다.

실무에서 가장 많이 부딪히는 지점은 ‘완전히 의식을 잃지는 않은 상태’입니다. 술을 마신 피해자가 대화를 하고, 걸어서 이동하고, 문을 열고 들어가는 등 겉으로는 정상적으로 행동한 것처럼 보이는 경우가 적지 않기 때문입니다. 그런데 대법원은 완전히 의식을 잃지 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다면 심신상실 또는 항거불능에 해당한다고 보고 있습니다.

이때 자주 혼동되는 개념이 ‘알코올 블랙아웃’과 ‘패싱아웃’입니다. 블랙아웃은 혈중알코올농도가 높아지면서 외부 자극을 기억으로 저장하는 인코딩 과정에 장애가 생겨 이후 기억을 하지 못하는 상태이고, 패싱아웃은 알코올의 최면·진정작용으로 실제 의식을 잃고 잠에 빠지는 상태입니다. 블랙아웃 상태에서는 겉으로 보기에 대화하고 걸어 다니는 것이 가능할 수 있지만, 그렇다고 해서 정상적인 판단·대응능력까지 온전했다고 단정할 수는 없습니다.

걸어서 이동했다는 사실 하나만으로는, 정상적인 판단능력과 대응·조절능력이 유지되고 있었다는 근거가 되지 않습니다.

2. 대법원은 ‘단편적인 모습’만으로 블랙아웃 여부를 단정하지 말라고 밝혔습니다

걸음걸이나 대화 한 장면이 아니라, 사건 전후의 여러 정황을 종합해서 봐야 합니다.

대법원은 2021년 전원합의체 판결을 통해 준강제추행 사건에서 심신상실·항거불능 여부를 판단하는 구체적인 기준을 제시했습니다. 그동안 하급심에서는 피해자가 사건 당시 걸어다니거나 말을 했다는 사정만으로 심신상실을 쉽게 부정하는 경우가 있었는데, 대법원은 이런 접근이 위험하다고 지적했습니다.

준강간죄 또는 준강제추행죄에서 심신상실이란 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를, 항거불능의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고, 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 이에 포함되며, 피해자가 범행 당시 또는 그 후 보인 언행 등 단편적인 모습만으로 알코올 블랙아웃 상태였다고 쉽게 단정하여서는 안 되고, 범행 전후 상황에 관한 여러 사정을 종합적으로 살펴 실제로 심신상실 등의 상태에 있었는지 면밀히 살펴야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 전원합의체 판결).

이 판결이 중요한 이유는, “제 발로 걸어 들어갔다”거나 “대화가 통했다”는 사정이 곧바로 무혐의·무죄로 이어지지 않는다는 점을 분명히 했기 때문입니다. 수사기관과 법원은 그 순간의 모습뿐 아니라 그 앞뒤 상황까지 함께 살펴봅니다.

대법원은 피해자의 특정 순간 행동만을 떼어내 심신상실 여부를 단정하는 방식 자체를 경계하고 있습니다.

3. 음주량, CCTV, 사건 전후 정황까지 모두 종합해서 판단합니다

특정 장면 하나가 아니라 여러 증거를 맞춰봐야 실제 상태가 드러납니다.

대법원이 제시한 종합판단 기준에는 음주량과 음주 속도, 술을 마신 후 경과 시간, 평소 주량, CCTV 영상이나 목격자의 진술, 피고인과 피해자의 관계 및 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 피해자의 연령·경험·성에 대한 인식과 심리적·정서적 상태, 피고인 진술의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자 각각의 반응 등이 포함됩니다.

예를 들어 CCTV에 피해자가 스스로 걸어서 모텔에 들어가는 장면이 찍혀 있더라도, 그 직전까지의 음주량이 평소 주량을 크게 웃돌았고 걸음걸이가 불안정했거나 같은 말을 반복하는 등의 정황이 함께 확인된다면, 법원은 그 걸어 들어간 장면만으로 정상적인 판단능력이 있었다고 보지 않을 수 있습니다. 반대로 피해자의 진술이 사건 전후 정황과 맞지 않거나 평소 주량에 비해 심하게 취하지 않았다는 사정이 확인된다면 심신상실이 부정될 수도 있습니다.

결국 어느 한쪽 증거만으로 결론이 나는 사건은 드뭅니다. 이 때문에 형사전문 변호사와 함께 음주 정황, 통화·문자 기록, CCTV, 진술의 일관성을 처음부터 촘촘하게 재구성하는 작업이 사건의 방향을 좌우합니다.

제 발로 걸어 들어간 장면은 여러 정황 중 하나일 뿐, 그것만으로 사건 전체의 결론이 정해지지 않습니다.

4. 준강간죄로 유죄가 인정되면 강간죄와 같은 형으로 처벌됩니다

미수에 그쳐도 처벌되고, 상해 결과가 있으면 형량이 크게 올라갑니다.

형법 제299조는 준강간·준강제추행을 제297조(강간)·제298조(강제추행)의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다. 간음에 이르렀다면 3년 이상의 유기징역(무기징역까지 가능)에 처해지고, 추행에 그쳤다면 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해집니다.

형법 제300조는 이들 범죄의 미수범도 처벌하도록 정하고 있어, 실제 간음·추행에 이르지 못했더라도 처벌 대상이 될 수 있습니다. 나아가 이 과정에서 피해자가 상해를 입거나 상해에 이르게 된 경우에는 형법 제301조가 적용되어 무기 또는 5년 이상의 징역까지 형이 크게 무거워집니다.

준강간 사건은 폭행·협박이 겉으로 드러나지 않는 경우가 많아 “합의였다”는 주장과 “항거불능 상태였다”는 주장이 정면으로 맞붙는 구조입니다. 그만큼 초기에 어떤 자료를 어떻게 확보하느냐에 따라 결과가 크게 달라집니다.

5. 고소부터 재판까지, 초기 대응이 결과를 좌우합니다

고소장 접수 전 자료 정리가 사건 전체의 방향을 결정합니다.

준강간·준강제추행 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 또는 인지수사 개시 → ②고소인·피의자 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 상해 결과가 인정되거나 도주·증거인멸 우려가 있다고 판단되면 구속 수사로 이어질 수 있습니다.

블랙아웃 주장이 쟁점이 된 사건일수록 초기에 확보해야 할 자료가 많습니다. 시간이 지날수록 CCTV 보관 기간이 지나거나 기억이 흐려질 수 있기 때문에, 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 사건 당일의 음주량·음주 속도·경과 시간과 평소 주량을 시간순으로 정리하고, CCTV·블랙박스 영상 확보 여부를 확인합니다.

2. 사건 전후 통화·문자·SNS 대화 내역을 확보해 당시 언행과 판단능력을 뒷받침할 자료가 있는지 살펴봅니다.

3. 목격자나 동행인의 진술을 확보하고, 형사전문 변호사와 함께 심신상실·항거불능 해당 여부에 관한 법리 검토를 진행합니다.

이러한 자료를 바탕으로 준강간·준강제추행 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 심신상실·항거불능 여부에 관한 법리와 증거를 함께 검토해 실질적인 대응 방향을 세울 수 있습니다.

마치며

준강간 사건은 “블랙아웃이었다”는 기억의 공백과 “제 발로 걸어 들어갔다”는 명백한 행동이 부딪히는 구조이다 보니, 어느 쪽이든 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 당했다고 생각하는 쪽에서는 기억이 없다는 사실 자체가 신빙성을 떨어뜨리는 것은 아닌지 불안해하는 경우가 많은데, 오히려 음주 정황과 사건 전후 언행을 객관적 자료로 뒷받침하는 것이 중요합니다. 반대로 준강간 혐의를 받는 쪽에서도 “상대가 멀쩡하게 걸어 다녔다”는 사정만으로는 방어가 충분하지 않습니다. 대법원이 요구하는 것은 단편적인 모습이 아니라 사건 전후의 종합적인 정황이기 때문입니다.

저는 준강간·준강제추행 사건에서 피해를 주장하는 쪽과 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 CCTV 영상, 같은 통화기록이라도 어떤 법리로 어떻게 재구성하느냐에 따라 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

기억이 끊겼다는 사실도, 걸어 들어갔다는 사실도, 그 자체만으로는 결론이 아닙니다. 지금 상황을 정확히 짚어볼 시점이라면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 블랙아웃이라면서 대화도 하고 걸어 다녔다는데, 그래도 준강간이 성립하나요?

A. 성립할 수 있습니다. 대법원은 완전히 의식을 잃지 않았더라도 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다면 심신상실·항거불능에 해당한다고 보며, 걸어 다니거나 대화한 단편적인 모습만으로 이를 부정하지 않습니다.

Q. CCTV에 제 발로 걸어서 들어가는 장면이 찍혀 있으면 불리한가요?

A. 하나의 정황일 뿐 결정적 증거는 아닙니다. 음주량·경과시간·평소 주량·사건 전후 반응 등 다른 정황과 함께 종합적으로 판단되므로, 그 장면만으로 유·무죄가 정해지지는 않습니다.

Q. 알코올 블랙아웃과 패싱아웃은 어떻게 다른가요?

A. 블랙아웃은 기억을 저장하는 과정에 장애가 생겨 나중에 기억하지 못하는 상태이고, 패싱아웃은 실제로 의식을 잃고 잠에 빠지는 상태입니다. 블랙아웃 상태에서도 대응·조절능력이 훼손됐다면 법적으로는 심신상실에 준해 평가될 수 있습니다.

Q. 준강간죄로 처벌받으면 형량이 어느 정도인가요?

A. 간음에 이르렀다면 강간죄와 같은 3년 이상의 유기징역, 추행에 그쳤다면 강제추행죄와 같은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 상해 결과가 있으면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 형이 무거워집니다.

Q. 실제로 간음이나 추행에 이르지 못했어도 처벌되나요?

A. 형법 제300조에 따라 준강간·준강제추행의 미수범도 처벌됩니다. 실행에 착수했다면 결과가 미완성이었더라도 처벌 대상이 될 수 있습니다.

Q. 합의였다고 생각했는데 상대방이 기억이 없다고 주장합니다. 어떻게 대응해야 하나요?

A. 당시 음주 정황, 대화 내용, 서로의 언행에 관한 객관적 자료를 최대한 빨리 확보하는 것이 중요합니다. 진술만으로는 판단능력 유무를 다투기 어렵기 때문에, 초기부터 형사전문 변호사와 법리 검토를 함께 진행하는 것이 좋습니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사 선임은 언제가 좋은가요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술의 방향이 사건 전체에 영향을 미치고, 특히 상해 결과나 도주·증거인멸 우려가 있는 사건은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.