준강간 혐의 구속영장 청구됐는데 실질심사에서 기각받을 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 준강간 혐의로 수사를 받다가 구속영장까지 청구되는 사례가 늘고 있습니다. 특히 음주 후 기억이 끊긴 상황이나 연인·지인 관계에서 벌어진 사건일수록, 피의자 본인은 억울함을 호소하면서도 구속이라는 현실적인 공포 앞에서 무엇부터 해야 할지 갈피를 잡지 못하는 경우가 많습니다.

제가 상담한 의뢰인들 중에는 “혐의를 다투면 오히려 불리해지지 않을까”, “일단 조사만 성실히 받으면 구속까지는 안 되겠지”라는 생각으로 별다른 준비 없이 대응하다가, 정작 구속영장이 청구된 뒤에야 다급하게 연락을 주시는 분들이 적지 않습니다. 그런데 구속영장이 청구된 시점에는 이미 검찰과 경찰이 상당한 소명자료를 갖춘 뒤이기 때문에, 준비 없이 실질심사에 들어가면 방어가 늦어질 수밖에 없습니다.

최근 대법원은 준강간죄의 성립 요건인 ‘항거불능’ 상태를 판단할 때 구체적인 관계와 정황을 폭넓게 살펴야 한다는 기준을 제시하면서도, 구속영장실질심사 단계에서는 혐의의 존부와 별개로 법정 구속사유가 있는지를 엄격히 나누어 심사하고 있습니다.

아래에서는 준강간 혐의로 구속영장이 청구된 경우 실질심사에서 어떤 기준으로 기각 여부가 갈리는지, 그리고 심문에 대비해 무엇을 준비해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 구속영장이 청구됐다고 곧바로 구속되는 것은 아닙니다

형사소송법은 불구속수사를 원칙으로 하고, 구속 여부는 판사가 실질심사를 거쳐 다시 판단합니다.

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음 또는 추행한 자를 강간(제297조)·유사강간(제297조의2)·강제추행(제298조)의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다. 술에 취해 의식이 흐려진 상대방과 성관계를 가진 경우, 수면 중이거나 약물로 판단력이 저하된 상대방을 상대로 한 경우 등이 대표적으로 문제가 됩니다.

형사소송법 제198조 제1항은 “피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다”고 명시하고 있습니다. 준강간처럼 사회적 비난 가능성이 큰 혐의라 하더라도, 혐의 자체가 곧바로 구속 사유가 되는 것은 아닙니다.

구속영장이 청구되면 판사는 형사소송법 제201조의2에 따라 피의자를 직접 심문한 뒤 구속 여부를 결정합니다. 이 절차가 이른바 ‘구속전 피의자심문’, 실무에서 흔히 ‘영장실질심사’라 부르는 절차입니다. 검사와 변호인 모두 심문기일에 출석해 의견을 진술할 수 있고, 판사는 이 자리에서 제출된 자료와 진술을 종합해 구속 여부를 판단합니다.

구속영장이 청구된 것은 구속의 확정이 아니라, 판사가 구속 여부를 다시 심사하는 절차의 시작일 뿐입니다.

2. 실질심사는 혐의의 무게가 아니라 법정 구속사유의 존재 여부를 심사합니다

구속영장은 주거부정·증거인멸염려·도망염려 중 하나가 소명돼야 발부되고, 이 소명이 흔들리면 기각될 수 있습니다.

형사소송법 제201조 제1항은 피의자가 죄를 범했다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 같은 법 제70조 제1항 각 호의 사유 중 하나가 있을 때 구속영장을 청구할 수 있도록 정하고 있습니다. 그 사유는 ①일정한 주거가 없는 때, ②증거를 인멸할 염려가 있는 때, ③도망하거나 도망할 염려가 있는 때, 이 세 가지뿐입니다.

여기에 더해 형사소송법 제70조 제2항(제209조에 의해 피의자 구속에도 준용)은 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인에 대한 위해 우려 등을 함께 고려하도록 정하고 있습니다. 다만 이 조항은 어디까지나 위 세 가지 구속사유를 판단할 때 함께 살피는 고려요소일 뿐, 그 자체로 별도의 구속사유가 되는 것은 아닙니다.

그런데 실무에서는 “준강간은 중한 범죄니까 구속될 수밖에 없다”고 지레짐작하는 경우가 많습니다. 하지만 판사가 실제로 심사하는 것은 범죄의 죄질 자체가 아니라, 주거가 일정한지, 도망할 우려가 없는지, 증거를 인멸할 정황이 있는지입니다. 안정적인 직장·주거, 가족관계, 초범 여부, 조사에 성실히 응해온 태도 등을 구체적인 자료로 소명하면 구속사유 자체가 흔들릴 수 있습니다.

구속 여부를 가르는 것은 혐의의 무게가 아니라, 주거·증거인멸·도망 염려라는 세 가지 법정 사유의 소명 여부입니다.

3. 혐의 자체를 다툴 여지가 있는지도 실질심사 결과를 좌우합니다

‘항거불능’ 상태 인정 여부는 사실관계에 따라 다투어질 여지가 크고, 이는 혐의의 상당성 판단에도 영향을 미칩니다.

형사소송법 제201조 제1항이 요구하는 “죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유”는 단순히 고소가 있었다는 사실만으로 충족되지 않습니다. 준강간죄가 성립하려면 간음 또는 추행 당시 상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었어야 하고, 행위자가 이를 인식하고 그 상태를 이용했어야 합니다.

대법원은 준강간죄의 ‘항거불능’ 상태에 관해 다음과 같이 판단하고 있습니다.

준강간죄에서 ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2025. 5. 1. 선고 2021도11938 판결).

즉 항거불능 상태였는지는 술을 마신 양이나 기억 유무만으로 단정되지 않고, 당시의 구체적 정황·언동·이후 태도 등을 종합적으로 살펴야 하는 사실관계의 문제입니다. 블랙아웃과 심신상실은 같은 개념이 아니며, 일부 기억이 소실됐다는 사정만으로 곧바로 항거불능 상태였다고 단정할 수는 없다는 점도 실질심사에서 다툴 수 있는 지점입니다.

혐의 자체에 다툴 여지가 있다는 사정, 즉 진술의 신빙성이나 정황증거에 공백이 있다는 점을 구체적으로 소명할 수 있다면, 이는 구속의 전제가 되는 ‘상당한 이유’ 자체를 흔드는 사정으로 작용해 실질심사 결과에도 영향을 줄 수 있습니다.

항거불능 상태 인정 여부는 사실관계에 따라 다투어질 여지가 있고, 이는 구속영장 발부의 전제인 혐의의 상당성 판단에도 그대로 연결됩니다.

4. 혐의가 인정되면 처벌 수위는 관계와 상황에 따라 크게 달라집니다

단순 준강간도 중형이 예정돼 있고, 친족관계 등 특별한 지위가 더해지면 형량이 더욱 높아집니다.

형법 제299조 준강간·준강제추행죄는 행위 태양에 따라 형법 제297조(강간, 3년 이상의 유기징역), 제297조의2(유사강간, 2년 이상의 유기징역), 제298조(강제추행, 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금)의 예에 따라 처벌됩니다.

여기에 더해 가해자와 피해자가 4촌 이내의 혈족·인척 등 친족관계에 있다면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항이 적용돼, 준강간이라도 강간에 준하면 7년 이상의 유기징역, 강제추행에 준하면 5년 이상의 유기징역까지 형이 크게 무거워집니다.

구속영장이 청구된 단계에서는 아직 형이 확정된 것이 아니지만, 예상되는 처벌 수위가 무거울수록 판사는 도망의 염려를 더욱 신중하게 살피게 됩니다. 이 때문에 실질심사를 앞두고 있다면 예상 형량 구간을 함께 파악해, 도망할 이유가 없다는 점을 더욱 구체적으로 소명할 필요가 있습니다.

혐의가 무겁게 다투어질수록, 도망 염려가 없다는 사정을 더 촘촘하게 소명해야 실질심사에서 유리한 결과를 기대할 수 있습니다.

5. 고소부터 재판까지, 실질심사 이후 절차는 이렇게 진행됩니다

실질심사 전 자료 정리가 이후 수사·재판 전체의 방향을 결정합니다.

준강간 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사건이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소·인지 및 피의자 조사 → ②구속영장이 청구되면 법원의 구속영장실질심사(형사소송법 제201조의2) → ③검찰(수원지방검찰청)의 수사 및 기소 여부 결정 → ④기소되면 법원(수원지방법원)의 정식 재판 순서로 진행됩니다. 실질심사에서 구속영장이 기각되더라도 수사와 기소 절차 자체가 끝나는 것은 아니며, 검사는 형사소송법 제201조 제5항에 따라 보강수사를 거쳐 구속영장을 다시 청구할 수도 있습니다.

실질심사를 앞두고 있다면, 심문 전에 아래 순서로 자료를 정리해두는 것이 좋습니다.

1. 주거·직장·가족관계 등 도망할 이유가 없다는 사정을 뒷받침할 자료(재직증명서, 가족관계증명서, 주민등록등본 등)를 준비합니다.

2. 피해자·참고인과의 연락 이력을 점검해 접촉·회유로 오인될 수 있는 정황이 없는지 확인하고, 필요하다면 접촉하지 않겠다는 의사를 명확히 정리합니다.

3. 혐의 발생 전후의 정황(문자·통화 내역, 동석자 진술, CCTV 등)을 시간순으로 정리해 항거불능 상태 여부를 다툴 자료로 준비합니다.

이러한 자료를 형사전문변호사와 함께 정리해 심문기일 전 의견서로 제출한다면, 실질심사에서 구속의 필요성 자체를 다투는 데 실질적인 도움이 됩니다.

마치며

준강간 혐의로 구속영장까지 청구되면, 무엇보다 시간이 없다는 초조함 때문에 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 호소하는 쪽 입장에서는 진술의 일관성과 당시 정황을 뒷받침할 자료를 미리 정리해두는 것이 형사 절차 전반에서 중요합니다. 반대로 혐의를 받는 쪽 입장에서도 “조사만 성실히 받으면 된다”는 막연한 생각보다, 구속영장이 청구되기 전부터 법정 구속사유와 혐의를 다툴 지점을 함께 준비해야 합니다.

저는 준강간을 비롯한 성범죄 사건에서 피해자 측 대리와 피의자·피고인 측 변호 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 구속 여부가 결정되는 그 하루가 이후 사건 전체의 흐름을 얼마나 크게 바꾸는지 여러 번 확인해 왔습니다.

지금 실질심사를 앞두고 있다면, 하루라도 빨리 준비를 시작하는 것이 결과를 바꿀 수 있는 마지막 기회입니다. 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 구속영장이 청구되면 실질심사까지 며칠이나 걸리나요?

A. 체포된 상태에서 구속영장이 청구된 경우, 원칙적으로 청구된 날의 다음날까지 심문하도록 형사소송법 제201조의2 제1항이 정하고 있습니다. 준비 시간이 매우 짧으므로 청구 사실을 알게 된 즉시 자료 정리를 시작해야 합니다.

Q. 초범이고 혐의를 인정했는데도 구속될 수 있나요?

A. 가능합니다. 혐의 인정 여부와 별개로 도망이나 증거인멸의 염려가 소명되면 구속될 수 있습니다. 다만 혐의를 인정하면서 도망·증거인멸 우려가 없다는 사정을 함께 소명하면 기각 가능성을 높일 수 있습니다.

Q. 술에 취해 기억이 나지 않는다는 사정만으로 준강간이 인정되나요?

A. 그렇지 않습니다. 대법원은 항거불능 상태를 심리적·물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 보고 있어, 기억 소실이라는 사정만으로 곧바로 인정되지 않고 당시 정황을 종합적으로 살핍니다.

Q. 실질심사에서 구속영장이 기각되면 사건이 끝나는 건가요?

A. 아닙니다. 기각은 구속 상태로 수사를 진행하지 않는다는 의미일 뿐, 수사와 기소 여부 판단은 계속됩니다. 검사는 보강수사를 거쳐 구속영장을 다시 청구할 수도 있습니다.

Q. 친족관계가 있는 경우 형량이 얼마나 달라지나요?

A. 4촌 이내 혈족·인척 등 친족관계에서 준강간이 인정되면 성폭력처벌법 제5조 제3항에 따라 강간에 준해 7년 이상, 강제추행에 준해 5년 이상의 유기징역까지 형이 크게 무거워집니다.

Q. 변호인은 실질심사를 언제부터 준비해야 하나요?

A. 구속영장이 청구된 사실을 확인한 즉시가 가장 좋습니다. 심문까지 하루 정도밖에 여유가 없는 경우가 많아, 소명자료를 미리 정리해둔 상태에서 곧바로 의견서를 제출해야 합니다.